Redelijke mogelijkheid tot kennisneming van algemene voorwaarden

Tot de implementatie van de Dienstenrichtlijn (PbEU L 376/6) per 28 december 2009 gold als hoofdregel dat de gebruiker van algemene voorwaarden die voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan zijn wederpartij ter hand diende te stellen; zo niet, dan waren de bedingen in die voorwaarden op grond van art. 6:233 BW aanhef en onderdeel b vernietigbaar. De Hoge Raad heeft beslist dat op de gebruiker de bewijslast rust omtrent de met een beroep op het bepaalde in art. 6:234 lid 1 onderdeel a BW jo. art. 6:233 onderdeel b BW betwiste terhandstelling van de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst.1 Deze bewijslastverdeling berust klaarblijkelijk op de strekking van de materiële norm (namelijk bescherming van de wederpartij van de gebruiker) en kan men daarnaast ook in verband brengen met de positieve formulering van art. 6:234 BW (aanhef): ‘De gebruiker heeft aan de wederpartij de in art. 6:233 BW onder bedoelde mogelijkheid geboden, indien…’.

Sinds de implementatie van de Dienstenrichtlijn (PbEU L 376/6) per 28 december 2009 kan de gebruiker van algemene voorwaarden die dienstverrichter in de zin van de richtlijn is, de voorwaarden ook op de in art. 6:230c BW voorziene wijze verstrekken. In verband met opnieuw de strekking van de materiële norm en de positieve formulering van art. 6:234 BW ligt het voor de hand dat de gebruiker van de algemene voorwaarden de bewijslast draagt ter zake van de feiten en omstandigheden waaruit volgt dat die voorwaarden op de in art. 6:230c BW voorziene wijze aan de wederpartij zijn verstrekt.

Voor het geval dat redelijkerwijs terhandstelling of verstrekking overeenkomstig art. 6:230c BW niet mogelijk is, biedt lid 2 de gebruiker van algemene voorwaarden alternatieven, namelijk bekendmaking van de terinzagelegging bij de gebruiker of bij een Kamer van Koophandel of deponering ter griffie van een gerecht, met de mededeling dat de voorwaarden op verzoek zullen worden toegezonden. Dat de bewijslast ter zake van de omstandigheid dat redelijkerwijs terhandstelling of verstrekking overeenkomstig art. 6:230c BW niet mogelijk is, op de gebruiker rust, volgt uit de formulering van lid 1 (‘indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is…’). De gebruiker beroept zich immers op de rechtsgevolgen daarvan, te weten dat hij kan volstaan met het alternatief van de bedoelde bekendmaking en mededeling. Indien de wederpartij betwist dat die bekendmaking en mededeling hebben plaatsgevonden, zal de bewijslast daarvan eveneens op de gebruiker rusten (vgl. de opmerkingen hiervoor over de strekking van de materiële norm en de formulering van art. 6:234 BW).

Hoewel art. 6:234 BW limitatief is bedoeld, brengt evenwel een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van art. 6:234 BW mee dat de wederpartij zich niet op de vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn; ook kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een beroep op vernietigbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.3 Het zal op de weg van de gebruiker van de voorwaarden liggen om de bedoelde bekendheid te stellen en eventueel te bewijzen, respectievelijk de feiten en omstandigheden te stellen en eventueel te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat vernietiging onaanvaardbaar is.

Volgens lid 2 heeft de gebruiker van algemene voorwaarden ook een redelijke mogelijkheid tot kennisneming geboden als hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst langs elektronische weg aan de wederpartij ter beschikking heeft gesteld (met nadere voorwaarden wat betreft de wijze van terbeschikkingstelling, zie de tekst van lid 2). Indien de overeenkomst zelf niet langs elektronische weg tot stand is gekomen, geldt dit echter alleen als de wederpartij uitdrukkelijk met deze wijze van terbeschikkingstelling heeft ingestemd (lid 3). Ook wat betreft lid 2 en 3 ligt het voor de hand dat de bewijslast op de gebruiker van de algemene voorwaarden ligt (vgl. de opmerkingen bij lid 1). Is de overeenkomst niet langs elektronische weg tot stand gekomen, dan draagt de gebruiker dus zowel de bewijslast van de uitdrukkelijke instemming van de wederpartij met de terbeschikkingstelling langs elektronische weg als van de tijdige terbeschikkingstelling zelf. Is de overeenkomst langs elektronische weg tot stand gekomen, dan draagt de gebruiker enkel de bewijslast van de tijdige terbeschikkingstelling van de algemene voorwaarden langs elektronische weg.