1.2 Afbakening en begrippen

De term Europees strafrecht verwijst in dit boek naar het meerlagige rechtsgebied dat wordt gekenmerkt door de beïnvloeding van nationaal strafrecht door Europees recht.1 Het omvat het recht van de Europese Unie voor zover dat het nationale strafrecht beïnvloedt, en het nationale strafrecht voor zover dat valt onder de reikwijdte van het Europees recht. Het Europees strafrecht bestaat derhalve uit twee autonome rechtsordes die gedeeltelijk hetzelfde materiële terrein bestrijken. Het Europees strafrecht is een meerlagig rechtsgebied dat bestaat uit gedeeltes van meerdere rechtsordes. Het Europees strafrecht kan zelf geen rechtsorde en ook geen systeem worden genoemd, hooguit kan het algemenere ‘rechtsgebied’ worden gebruikt.2 De term Europees strafrecht is een ‘werktitel’,3 en dient vooral de analytische afbakening van dit boek, en in bredere zin, een onderzoeksterrein. Onder Europees recht wordt hier alleen het recht van de Europese Unie en de voorgangers daarvan verstaan, en niet het recht dat wordt gevormd in het kader van de Raad van Europa of andere internationale of Europese verdragen.

De afbakening van het strafrecht is niet statisch en niet beperkt tot de expliciete competentie tot strafrechtelijke harmonisatie van de EU. Het strafrecht wordt in de eerste plaats beïnvloed door richtlijnen die tot stand komen op grond van artikel 83vweu, maar ook andere richtlijnen oefenen invloed uit op het strafrecht. Daarnaast worden verordeningen soms strafrechtelijk gehandhaafd. Het belangrijkste voorbeeld daarvan is de Europese Verordening Overbrenging Afvalstoffen, die op grond van een richtlijn in alle lidstaten strafrechtelijk moet worden gehandhaafd,4 maar ook andere verordeningen spelen een rol in het strafrecht, met name in het bijzonder strafrecht.5 Of richtlijnen en verordeningen strafrechtelijk worden gehandhaafd, verschilt soms per lidstaat en daarmee verschilt ook de afbakening van Europees strafrecht per lidstaat. Ook wanneer een nationale strafbepaling niet geharmoniseerd is, maar de toepassing daarvan strijdt met het Europees recht, spreek ik van Europees strafrecht.

Mededingingsrecht en andere vormen van punitief bestuursrecht worden in dit boek niet beschouwd als onderdeel van het Europees strafrecht.6 Het Gerecht kwalificeert het mededingingsrecht als administratief recht en stelt dat strafrechtelijke beginselen, waaronder het legaliteitsbeginsel, weliswaar voor het mededingingsrecht van betekenis zijn,7 maar die betekenis is niet noodzakelijk dezelfde als in het strafrecht.8 Het mededingingsrecht valt om die reden buiten de definitie van Europees strafrecht. Dat wil niet zeggen dat de uitleg van het legaliteitsbeginsel door het Hof en het Gerecht in mededingingsrechtelijke context van geen enkele betekenis is. Het wil voornamelijk zeggen dat ik, nu de visie van het Hof op het legaliteitsbeginsel een belangrijk thema voor dit onderzoek is, in navolging van het Hof de uitleg daarvan in het mededingingsrecht onderscheid van de uitleg daarvan in het strafrecht. Het mededingingsrecht speelt met name een rol in het onderzoek voor zover daaraan een vermoeden kan worden ontleend in relatie tot de invulling van het legaliteitsbeginsel in het Europees strafrecht. Op diezelfde wijze speelt de jurisprudentie van het ehrm over artikel 7evrm een rol in het onderzoek. Waar de jurisprudentie van het Hof van Justitie over het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel hiaten vertoont, zal worden getracht op basis van de uitleg van het legaliteitsbeginsel in het punitief bestuursrecht en/of in het evrm een inschatting te geven over de mogelijke invulling daarvan in het Europees strafrecht.

Het woord doorwerking in de titel van dit boek moet in ruime zin worden begrepen. Het omvat niet alleen de doorwerkingsmechanismen rechtstreekse werking, conforme interpretatie en staatsaansprakelijkheid,9 maar verwijst hier ook naar alle andere mogelijke manieren waarop het Europees recht het nationale recht beïnvloedt. Dat betekent dat ook de voorrang van het Europees recht, op grond waarvan nationale bepalingen soms buiten toepassing moeten worden gelaten, daaronder wordt begrepen. Ook de verplichting van lidstaten om Europees recht om te zetten in nationaal recht of uit te voeren, valt daaronder. Voor de term ‘implementatie’ is evenwel niet gekozen, omdat die teveel de connotatie van wetgeving heeft (en soms zelfs als synoniem voor omzetting wordt gebruikt, bijvoorbeeld in omzettingswetgeving). Doorwerking verwijst dus naar de manieren waarop het Europees recht direct of indirect de totstandkoming, uitleg, toepassing en reikwijdte van het Nederlandse materiële strafrecht beïnvloedt.

De actoren die in het onderzoek zijn betrokken, zijn de Europese wetgever en rechter en de Nederlandse wetgever en rechter. Dit betekent dat de uitvoerende macht geen deel uitmaakt van het onderzoek. De eerste twee begrippen behoeven daarnaast enige toelichting. Ik begin met de Europese wetgever. De voor het strafrecht relevante Europese richtlijnen en verordeningen komen doorgaans tot stand volgens de gewone wetgevingsprocedure omschreven in artikel 294vweu. De vaststelling geschiedt formeel door het Parlement en de Raad tezamen. De Commissie vervult echter een dermate belangrijke rol in het wetgevingsproces dat zij in dit boek mede wordt beschouwd als een voor wetgeving relevante actor.10 Daarnaast is het zo dat de Europese wetgever en de Nederlandse wetgever worden beschouwd als twee verschillende wetgevers, hoewel dat strikt genomen niet helemaal juist is. Bij het Europees wetgevingsproces is een veelheid van actoren betrokken, waaronder rechtstreekse afgezanten van de nationale wetgevers in de betrokken Raad van Ministers. Nationale parlementen kunnen rechtstreeks een inbreng leveren. Ook de Commissie en het Parlement hebben een sterke nationale binding, het Parlement is zelfs direct democratisch gelegitimeerd vanuit de lidstaten. Europese wetgeving kan dus niet als een volledig supranationale, van het nationale niveau losgezongen, vorm van wetgeving worden beschouwd. Niettemin gaat het om gescheiden instellingen. Tot slot verwijst, hoewel alle nationale rechters ook Europese rechters zijn, de term Europese rechter in dit boek uitsluitend naar het Hof van Justitie.

Het begrip legaliteit, en daarmee samenhangend het begrip rechtszekerheid, kan grofweg op twee manieren worden gedefinieerd: substantieel en formeel. In de formele definitie van deze twee begrippen blijft de inhoud van de regels buiten beeld: het legaliteitsbeginsel gaat over de vraag of er duidelijke en kenbare regels zijn en of autoriteiten hun bevoegdheden bij de toepassing daarvan niet overschrijden. Rechtszekerheid is de objectieve kenbaarheid van het recht, die willekeur uitsluit, ongeacht of dat recht ook rechtvaardig is. In de substantiële definitie gaat het legaliteitsbeginsel niet alleen over de eis dat het recht zal worden toegepast, maar ook over de inhoud van dat recht. Indien de rechtsregels onrechtvaardig zijn kan geen rechtszekerheid bestaan, maar alleen ‘zekerheid van onrecht’.11 Voornamelijk in de Finse rechtstheorie wordt het begrip rechtszekerheid in substantiële zin uitgelegd, waardoor ook de inhoudelijke rechtvaardigheid voorwerp van onderzoek wordt.12 Omwille van analytische helderheid is hier gekozen voor een formele uitwerking van het legaliteitsbeginsel. Bovendien past die formele benadering het beste bij het positivistische rechtsbegrip dat in dit onderzoek tot uitgangspunt wordt genomen.13 Het legaliteitsbeginsel dient de rechtszekerheid, en om rechtszekerheid te bieden hoeft de regel niet rechtvaardig te zijn. Centraal in het onderzoek staan daarom de formele kenmerken van het recht, niet de inhoud van de normen. Dat leidt ertoe dat enkele eerdere studies naar het legaliteitsbeginsel in het Europees strafrecht, waarin wel een meer substantiële definitie wordt gehanteerd en bijgevolg de legitimiteit van het strafrecht in het licht van de spanning tussen instrumentaliteit en rechtsbescherming centraal staat, in wezen een andere thematiek belichten.14 Dit boek stelt de materiële inhoud van het Europees strafrecht als zodanig niet ter discussie.

Het onderzoek gaat over het materieelrechtelijk legaliteitsbeginsel ten aanzien van de formulering en toepassing van delictsomschrijvingen. Dit betekent ten eerste dat strafvorderlijke legaliteit buiten het bestek van het onderzoek blijft. In het Pupino-arrest van het Hof van Justitie kreeg het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel zoals dat besloten ligt in artikel 1 Sv geen rol in de begrenzing van de doorwerking.15 Het Hof geeft in dit strafvorderlijke arrest, anders dan in het materiële strafrecht, geen specifiek strafrechtelijke inkleuring aan het legaliteitsbeginsel. Dat is in zichzelf een uiterst interessant gegeven, zeker vanuit Nederlands perspectief, aangezien hier ook in het strafprocesrecht het legaliteitsbeginsel een prominente plaats inneemt. Of het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel een rol speelt in het Europees recht (en zo ja, welke) is derhalve zeker het onderzoeken waard. Op dit moment is mijns inziens het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel echter minder geschikt om te bestuderen hoe het Hof bij het vormgeven van de doorwerkingsmechanismen omgaat met de inherente spanning tussen de effectiviteit van het Europees recht en rechtsbescherming. Die spanning manifesteert zich tot op heden vanuit Europeesrechtelijk perspectief voornamelijk in het materieelrechtelijk legaliteitsbeginsel.

Ook de legaliteit van straffen (het nulla poena-beginsel) blijft buiten het bereik van het onderzoek. De Europese Unie oefent tot op heden relatief weinig invloed uit op de straffen. Er worden slechts minimum-maximumstraffen geharmoniseerd16 of in algemene zin wordt vereist dat sancties doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn.17 De doorwerking daarvan in het nationale recht – anders dan via omzetting – is nihil.

Het boek is opgebouwd aan de hand van de verschillende deelnormen van het legaliteitsbeginsel, en welke beginselen als zodanig worden erkend is ook een kwestie van afbakening. Fuller onderscheidt in zijn werk maar liefst acht beginselen van legaliteit, maar die worden in de praktijk herleid tot een viertal deelnormen.18 In dit boek zijn de bronnen van aansprakelijkheid, het bepaaldheidsgebod, de grenzen aan de rechterlijke interpretatie- en toepassingsvrijheid, het verbod van terugwerkende kracht en het mildheidsgebod opgenomen (die laatste niet als deelnorm van het legaliteitsbeginsel, maar als onderdeel van het overgangsrecht).

De bespreking van het mildheidsgebod in een onderzoek naar het legaliteitsbeginsel behoeft enige toelichting, aangezien het een andere ratio heeft dan het legaliteitsbeginsel: toepassing van normen met terugwerkende kracht kan niet worden gefundeerd op rechtszekerheid, noch op machtsverdeling.19 Het is dan ook geen deelnorm van het legaliteitsbeginsel (maar wordt kortheidshalve wel als zodanig aangeduid). De belangrijkste reden om het niettemin te onderzoeken is dat het relevante gegevens kan opleveren over de verhouding tussen de verschillende actoren in het Europees strafrecht.

In buitenlandse literatuur wordt naast de genoemde deelnormen soms het lex parlamentaria-beginsel onderscheiden. Daarmee wordt tot uitdrukking gebracht dat alleen de nationale (in tegenstelling tot een regionale of supranationale), democratisch gelegitimeerde wetgever gedragingen strafbaar kan stellen.20 Dit beginsel moet de legitimiteit van het strafrecht waarborgen.21 Binnen de EU is een dergelijk gebod van belang, aangezien de democratische legimitatie van EU-wetgeving algemeen als zwakker wordt gezien dan de legitimatie van nationale wetgeving. De democratische legitimatie van wetgeving speelt in dit onderzoek echter louter een rol wanneer en voor zover het een argument is om een bepaalde verhouding tussen de wetgever en de strafrechter te bepleiten. Dat argument vormt mede de basis voor het staatsrechtelijk fundament van het legaliteitsbeginsel: wetgeving wordt voorbehouden aan de democratisch gelegitimeerde wetgever. Het belang van democratische legitimatie van strafbepalingen wordt onderschreven, maar de vraag of de Europese wetgever afdoende democratisch gelegitimeerd is om strafwetgeving uit te vaardigen zal in dit boek niet beantwoord worden. Dat vereist een onderzoek dat de strafrechtelijke oriëntatie van het onderhavige onderzoek te buiten gaat.

Tot slot bestaat discussie over de vraag of niet ook de forumkeuze raakvlakken heeft met het legaliteitsbeginsel. Kort gezegd is de stelling dat rechtsmachtregels voldoende bepaald moeten zijn om voor de burger de uitkomst voorzienbaar te maken. Wil strafrechtelijke aansprakelijkstelling voorzienbaar zijn, dan moet op het moment van het begaan van de gedraging die gedraging aan een rechtsorde kunnen worden gekoppeld.22 Forumkeuze is dus niet zozeer een onderdeel van het legaliteitsbeginsel, maar de forumkeuze kan worden gezien als een norm die mede door het legaliteitsbeginsel wordt beheerst. Ook van dit thema kan worden geconstateerd dat het relevant is voor het Europees strafrecht, niet in de laatste plaats voor het op te richten Europees Openbaar Ministerie.23 Inhoudelijk ligt het echter te ver af van de hier centraal staande problematiek om op basis van het onderhavige onderzoek uitspraken te kunnen doen over de vormgeving van het rechtsmachtrecht of de nexus tussen rechtsmacht en het legaliteitsbeginsel.

Het onderzoek is afgesloten op 1 september 2015. Ontwikkelingen van na die datum zijn slechts incidenteel meegenomen.