1.0 Introductie

Met het recht tot straffen heeft de overheid een uiterst ingrijpend machtsmiddel tot haar beschikking. De overheid kan haar burgers doelbewust leed toevoegen door hen de uitoefening van bepaalde rechten te ontzeggen, waaronder in het uiterste geval zelfs het recht op vrijheid. In een rechtsstaat wordt dat recht tot straffen, gezien de onvrijwilligheid en machtsongelijkheid die de uitoefening daarvan kenmerkt, slechts verleend onder de voorwaarde dat de overheid bij haar taakuitoefening gebonden is aan het recht. Uit de aard van het recht vloeien beperkingen voort aan de wijze waarop het kan worden ingezet. Het strafrecht moet algemeen en kenbaar zijn, het mag geen terugwerkende kracht hebben, niet onbegrijpelijk, intern tegenstrijdig, of niet naleefbaar zijn en niet voortdurend veranderen of in de praktijk anders worden toegepast dan men op basis van het geschreven recht zou verwachten.1 Dat zijn eisen die het legaliteitsbeginsel stelt aan de totstandkoming en toepassing van strafrecht, met andere woorden aan de wijze waarop de staat het recht tot straffen, ook wel het ius puniendi genoemd, uitoefent. Wil daadwerkelijk sprake zijn van een rechtsorde en een rechtsstaat, dan moet het legaliteitsbeginsel worden gerespecteerd.

Het legaliteitsbeginsel vloeit voort uit het streven naar vrijheid en autonomie van burgers, en draagt daar op diverse manieren aan bij. Doordat de overheid bij de uitoefening van het recht tot straffen is gebonden aan het recht, dat kenbaar is voor burgers, zijn burgers in de gelegenheid hun gedragingen af te stemmen op het strafrecht. Zolang zij zich onthouden van gedragingen die strafbaar zijn gesteld, zijn zij ervan verzekerd dat aan hen geen strafrechtelijke sanctie zal worden opgelegd. Ook rechters en andere autoriteiten die het strafrecht toepassen moeten hun handelen afstemmen op het recht zodat willekeur wordt voorkomen. Rechtszekerheid, waaronder verstaan voorzienbaarheid van aansprakelijkstelling voor burgers en het ontbreken van willekeur, vormt het strafrechtelijk fundament van het legaliteitsbeginsel. Ten tweede moet begrenzing van de bevoegdheden van de wetgever en rechter voorkomen dat macht wordt verabsoluteerd. De macht van de wetgever, het bestuur en de rechter moet niet alleen in absolute zin worden begrensd, maar ook ten opzichte van elkaar: gedeelde macht is begrensde macht. Die machtsverdeling vormt het staatsrechtelijk fundament van het legaliteitsbeginsel.2 Er kan nog op meer grondslagen worden gewezen. Het bestaan van een kenbare waarschuwing voorafgaand aan het begaan van de gedraging maakt het mogelijk de burger een verwijt te maken van zijn overtreding, zoals het schuldbeginsel vereist.3 Heldere strafbepalingen worden daarnaast verondersteld bij te dragen aan de afschrikkende potentie van het strafrecht.4 Het legaliteitsbeginsel vormt aldus een normatief perspectief voor het handelen van overheidsinstanties.

Het legaliteitsbeginsel ligt in het Nederlandse recht besloten in artikel 16 van de Grondwet en in artikel 1 Wetboek van Strafrecht. Daarnaast is artikel 7 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) van betekenis voor het Nederlandse recht, alsmede artikel 15 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR). Het legaliteitsbeginsel vindt voor het Nederlandse recht uitdrukking in vijf concrete deelnormen, een verzameling ge- en verboden gericht aan de wetgever, het Openbaar Ministerie en de rechter: 1) de bronnen van strafrechtelijke aansprakelijkheid: strafrechtelijke aansprakelijkheid mag uitsluitend gevestigd worden op grond van een wettelijke strafbepaling; 2) het bepaaldheidsgebod: wettelijke strafbepalingen moeten helder afgebakend en begrijpelijk zijn; 3) de grenzen aan de rechterlijke interpretatie- en toepassingsvrijheid: de rechter is bij de kwalificatie van gedragingen gebonden aan de wet, die hij niet mag uitbreiden onder het mom van interpretatie; 4) het verbod van terugwerkende kracht: het opleggen van een straf is alleen toegestaan indien de gedraging ten tijde van het begaan al strafbaar was. Dat verbod heeft alleen betrekking op regels die strafbaarheid vestigen of verzwaren. In lid 2 van artikel 1 Sr ligt een vijfde norm besloten, die nauw verband houdt met het legaliteitsbeginsel; 5) het mildheidsgebod: indien de wet wordt gewijzigd na het begaan van het feit, dan schrijft het mildheidsgebod voor dat de voor de verdachte gunstigste bepaling wordt toegepast. Dit kan tot gevolg hebben dat een wetswijziging met terugwerkende kracht wordt toegepast.5 Het mildheidsgebod is geen deelnorm van het legaliteitsbeginsel, maar vormt samen met het verbod van terugwerkende kracht het algemeen overgangsrecht in het Nederlandse strafrecht. Waar in dit boek wordt gesproken over de deelnormen van het legaliteitsbeginsel wordt daarmee kortheidshalve niettemin, tenzij anders aangegeven, mede gedoeld op het mildheidsgebod.

Het legaliteitsbeginsel is geworteld in de periode rondom de Franse Revolutie. Het is ontwikkeld en doordacht voor de context van de soevereine natiestaat en de rechtsverhouding daarbinnen tussen burger, wetgever, uitvoerende macht en rechter. Die context is ingrijpend veranderd door de oprichting van eerst de Europese Gemeenschappen en later de Europese Unie. De Europese Unie is een bijzonder samenwerkingsverband tussen op dit moment 28 lidstaten, bijzonder omdat de samenwerking anders dan in het klassieke internationaal recht niet louter intergouvernementeel is, maar verloopt via daartoe in het leven geroepen (min of meer) supranationale instellingen. Het recht van de Europese Unie oefent in toenemende mate rechtstreeks en middellijk invloed uit op het uitvaardigen en toepassen van strafbepalingen door de lidstaten. Deze toenemende invloed heeft de lange tijd dominante opvatting dat het strafrecht per definitie nationaal is, omdat het onlosmakelijk verbonden zou zijn met de soevereiniteit en identiteit van de staat, gelogenstraft.6 Inmiddels wordt de invloed van het Europees recht op het strafrecht in toenemende mate bestudeerd, en is de term Europees strafrecht gemeengoed geworden. Het Europees strafrecht is een meerlagig rechtsgebied, bestaande uit meerdere elkaar overlappende en beïnvloedende autonome rechtsordes. De overgang van een gesloten nationale strafrechtsorde naar een meerlagig strafrecht noopt tot hernieuwde doordenking van de rol van het legaliteitsbeginsel in het strafrecht voor de wetgever en de rechter (de uitvoerende macht blijft in dit onderzoek buiten beschouwing).

De context van het Europees strafrecht is ten eerste relevant voor strafwetgeving. De uitvaardiging van wetgeving op Europees niveau heeft consequenties voor de reikwijdte van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar nationaal recht. Een belangrijke bepaling in dit verband is artikel 83 VWEU, dat de rechtsgrondslag vormt voor richtlijnen die minimumvoorschriften bevatten inzake de bepaling van strafbare feiten en de maximumstraffen die ten minste moeten worden gesteld op deze feiten. De nationale wetgever zal een strafbaarstelling moeten introduceren die voldoet aan de minimumeisen voortvloeiend uit de richtlijn. Op Europees niveau worden ook verordeningen uitgevaardigd, die rechtstreeks toepasselijk zijn in de lidstaten en niet mogen worden omgezet in nationale bepalingen.7 In sommige gevallen worden deze verordeningen (al dan niet vrijwillig8) strafrechtelijk gehandhaafd. Dit geschiedt middels gelede normstelling: een nationale bepaling verwijst naar de verordening en bestempelt overtreding van delen daarvan tot strafbaar feit, en bepaalt de maximumstraf.9 Dit zijn beide voorbeelden van positieve integratie, waarbij het Europees recht verplicht tot strafbaarstelling. Het Europees recht beïnvloedt het strafrecht van de lidstaten tevens middels negatieve integratie, waarbij het juist niet toegestaan is om gedragingen strafbaar te stellen. Strafbaarstellingen die bijvoorbeeld de werking van de interne markt belemmeren, moeten worden afgeschaft. In al deze gevallen is het niet langer, in ieder geval niet langer exclusief de nationale wetgever die bepaalt welke gedragingen kunnen leiden tot het opleggen van een strafrechtelijke sanctie.

De context van het Europees strafrecht is ten tweede relevant voor strafrechtspraak. Het Europees recht is voor zijn werking in het strafrecht in hoge mate afhankelijk van nationale wetgeving. Indien lidstaten niet voldoen aan de plicht hun nationale recht in overeenstemming te brengen met het Europees recht, kan de Commissie tegen hen een inbreukprocedure starten om alsnog naleving van het Europees recht af te dwingen. Vanaf de jaren 60 heeft het Hof van Justitie daarnaast een verzameling regels ontwikkeld voor ‘gedecentraliseerde handhaving’ van Europees recht: handhaving door de nationale rechter. De nationale rechter heeft een belangrijke taak om zorg te dragen voor de handhaving van het Europees recht, ook of juist wanneer de wetgever niet, niet tijdig of niet adequaat het nationaal recht heeft aangepast. Voor het ontwikkelen van deze regels is van cruciaal belang geweest dat het Hof van Justitie het Europees recht ziet als een autonome rechtsorde, die uit eigen kracht doorwerkt in de rechtsordes van de lidstaten en voorrang heeft op het nationale recht.10 Het Hof van Justitie kon daarom beslissen dat richtlijnen, ook al moeten zij in beginsel worden omgezet door de lidstaten, onder omstandigheden toch rechtstreekse werking hebben, ergo: inroepbaar zijn voor de nationale rechter.11 Daarnaast heeft de nationale rechter de plicht om nationaal recht uit te leggen in het licht van de bewoordingen en doelstellingen van het Europees recht.12 Nationaal recht dat in strijd is met Europees recht, moet vanwege de voorrang van het Europees recht buiten toepassing blijven.13 In al deze gevallen baseert de strafrechter zijn oordeel niet langer exclusief op het Nederlandse recht en is hij voor de uitleg van Nederlandse strafbepalingen deels aangewezen op bronnen uit het Europees recht.

Hoewel zoals gezegd het legaliteitsbeginsel zijn oorsprong vindt in de soevereine natiestaat, heeft het zijn weg gevonden naar het recht van de Europese Unie. Het legaliteitsbeginsel is een algemeen beginsel van Unierecht, dat is erkend in de jurisprudentie van het Hof van Justitie en inmiddels is gecodificeerd in artikel 49 lid 1 Handvest. In die hoedanigheid moet het worden gerespecteerd door Europese instellingen (voor zover relevant), alsmede door de nationale wetgever en rechter wanneer zij uitvoering geven aan Europees recht. Voor de Nederlandse actoren zijn tegelijkertijd het Nederlands legaliteitsbeginsel, vervat in artikel 1 Sr en artikel 16 Gw, en artikel 7 EVRM leidend bij hun handelen. De precieze betekenis van het Europees legaliteitsbeginsel, en van het Nederlands legaliteitsbeginsel in de context van het Europees strafrecht, en de implicaties daarvan voor het handelen van de verschillende actoren, is tot op heden niet volledig duidelijk, en ook nog niet volledig uitgekristalliseerd.

De doorwerking (waaronder mede verstaan de plicht tot omzetting) van Europees recht in het Nederlandse materiële strafrecht roept vragen op over de werking en toepassing van de deelnormen van het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel, en in het verlengde daarvan over de mate waarin en de wijze waarop rechtszekerheid en machtsverdeling worden verwezenlijkt in het Europees strafrecht. Ik geef daarvan per deelnorm één of meer voorbeelden. Ten aanzien van de bronnen van strafrechtelijke aansprakelijkheid is de vraag op welk niveau strafbepalingen mogen worden uitgevaardigd – alleen op nationaal, of ook op Europees niveau – en of lidstaten aan hun plicht tot het vestigen van strafrechtelijke aansprakelijkheid kunnen voldoen zonder hun strafwet aan te passen, bijvoorbeeld langs de weg van rechterlijke uitspraken. Ten aanzien van het bepaaldheidsgebod kan worden geconstateerd dat reeds enkele decennia zorgen bestaan over de kwaliteit van Europese wetgeving, en het vermoeden bestaat dat gebrekkige Europese regelgeving leidt tot onduidelijke nationale strafbaarstellingen.14 Dit roept de vraag op of Europese richtlijnen en/of verordeningen die invloed hebben op de reikwijdte van strafrechtelijke aansprakelijkheid volgens de Europese wetgever of rechter aan het bepaaldheidsgebod moeten voldoen, en als dat niet zo is, of dat wellicht wenselijk zou zijn. Ten derde kan de vraag worden gesteld of de plicht tot conforme interpretatie de nationale rechter dwingt tot het overschrijden van de grenzen aan de interpretatievrijheid die hij naar nationaal recht heeft te respecteren. Doorwerking van Europees recht roept voorts de vraag op of richtlijnen en verordeningen gebonden zijn aan het verbod van terugwerkende kracht, en of het Europees recht lidstaten kan verplichten gedragingen met terugwerkende kracht strafbaar te stellen. Tot slot leidt de doorwerking van Europees recht in het strafrecht tot vragen over de toepassing van het mildheidsgebod. Aangezien het Europees recht er ook toe kan leiden dat de reikwijdte van strafrechtelijke aansprakelijkheid kleiner wordt, is de vraag of wijzigingen in het Europees recht ook met terugwerkende kracht de strafrechtelijke aansprakelijkheid kunnen uitsluiten. Daarnaast is de vraag naar terugwerkende kracht vanuit Nederlands perspectief bijzonder interessant, omdat het Nederlands mildheidsgebod van artikel 1 lid 2 Sr aldus wordt uitgelegd dat het alleen wordt toegepast indien de wetswijziging is ingegeven door een gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van de gedraging. Moet de rechter zich in het Europees strafrecht bij de uitleg en toepassing van nationale strafbepalingen oriënteren op de Europese wetgever, op de Nederlandse wetgever, of wellicht op allebei?

Doorwerking van het Europees recht heeft niet alleen gevolgen voor de toepassing van de deelnormen, maar mogelijk ook voor het verwezenlijken van het strafrechtelijk en staatsrechtelijk fundament van het legaliteitsbeginsel. Hoe beïnvloedt het Europees recht de rechtszekerheid en de staatkundige machtsverdeling tussen de verschillende actoren? Vormen onduidelijke Europese richtlijnen een bedreiging voor de rechtszekerheid, en op welke wijze? Is de uitkomst van richtlijnconforme interpretatie voor de verdachte altijd voorzienbaar? In hoeverre is de complexiteit van het Europees strafrecht problematisch in het licht van rechtszekerheid? De wijze waarop het Europees legaliteitsbeginsel vorm krijgt, kan ook de verhouding tussen de nationale wetgever en rechter beïnvloeden. Dat geldt zeker nu de nationale rechter een belangrijke taak is toebedeeld in de verwezenlijking van Europees recht, ook of juist wanneer de nationale wetgever niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan. De rechter moet met het Europees recht strijdige nationale bepalingen soms buiten toepassing laten of conform het Europees recht interpreteren, en het is goed voorstelbaar dat dit leidt tot een andere invulling van zijn rechtsvormende taak dan in het nationale recht. Een belangrijk punt is bovendien dat macht in het Europees strafrecht niet alleen horizontaal verdeeld is, maar ook verticaal, tussen de Europese Unie en de lidstaten. Wetgeving geschiedt op Europees niveau doorgaans in samenwerking tussen Commissie, Parlement en Raad, maar moet altijd worden omgezet of uitgevoerd in nationale strafwetgeving. Het Hof van Justitie speelt een belangrijke rol in de interpretatie van het Europees recht, maar de Nederlandse strafrechter spreekt uiteindelijk een strafrechtelijke veroordeling uit. Hoe zijn bevoegdheden en verantwoordelijkheden precies verdeeld tussen deze twee niveaus? Wie is bevoegd de grenzen van strafrechtelijke aansprakelijkheid vast te stellen, en wie is verantwoordelijk voor het daarbij adequaat beschermen van de rechten van burgers? Deze vragen illustreren dat zowel het strafrechtelijk fundament van rechtszekerheid als het staatsrechtelijk fundament van machtsverdeling wordt geraakt door de invulling van het legaliteitsbeginsel in het Europees strafrecht.

Het antwoord op de hierboven gestelde vragen komt stapsgewijs tot stand in het handelen van bij het Europees strafrecht betrokken actoren: in dit onderzoek worden daaronder begrepen de Europese wetgever (Commissie, Parlement en Raad), de Europese rechter (het Hof van Justitie), de Nederlandse wetgever en de Nederlandse strafrechter. Het speelveld van het Europees strafrecht waarin zij moeten opereren is complex, politiek gekleurd en mensenrechtelijk precair. De verticale of asymmetrische aard van het strafrecht en de vergaande wijze waarop de overheid eenzijdig ingrijpt in het leven van burgers maken dat het strafrecht als rechtsgebied in een nauwe relatie staat tot de eigen (rechts)cultuur van de lidstaten. Dit verklaart in ieder geval ten dele hun doorgaans gereserveerde houding jegens supranationale invloeden op dit terrein. Tegelijkertijd klinkt een luide roep om effectieve bescherming tegen criminaliteit, en die bescherming kan met de open grenzen in Europa niet worden bereikt zonder dat de lidstaten met elkaar samenwerken. Zij doen dat op het terrein van het strafprocesrecht, maar ook op het terrein van het materiële recht, door delictsomschrijvingen te harmoniseren.15 Bovendien is het tot stand brengen van een ruimte van vrijheid, veiligheid en recht en een interne markt van groot belang voor de lidstaten, een belang dat lidstaten niet in gevaar willen brengen door het strafrecht uit te zonderen van Europese invloeden. De Europese en nationale actoren staan dus voor de niet geringe uitdaging invulling te geven aan het legaliteitsbeginsel in de context van het Europees strafrecht. De wijze waarop zij dat doen is bepalend voor de mate waarin individuele vrijheid en autonomie, middels rechtszekerheid en machtsverdeling, worden gerealiseerd voor de burgers in Europa.