Privaatrechtelijke gevolgen van een schending van het mededingingsrecht (O&R nr. 96) 2016/3.2.4:3.2.4 De begrippen goede zeden en openbare orde

Privaatrechtelijke gevolgen van een schending van het mededingingsrecht (O&R nr. 96) 2016/3.2.4

3.2.4 De begrippen goede zeden en openbare orde

Documentgegevens:

I.P.M Ligteringen, datum 01-01-2016

Datum: 01-01-2016
Auteur: I.P.M Ligteringen
JCDI: JCDI:ADS578657:1
Vakgebied(en): Mededingingsrecht / Algemeen
Verbintenissenrecht / Algemeen

72. Wat precies onder ‘goede zeden’ moet worden verstaan is niet vastomlijnd of eenvoudig te definiëren. De wet definieert het begrip niet. Onze samenleving is van oudsher gebaseerd op de christelijke levensbeschouwing, die haar stempel heeft gedrukt op wat wel en niet tot de goede zeden behoort. Toch valt de inhoud van de goede zeden niet één op één samen met godsdienstige overtuigingen. In het algemeen kan men stellen dat de goede zeden zien op moraliteit; wat behoort men te doen of te laten.1 De literatuur geeft aan dat de inhoud van het begrip goede zeden verschilt naar tijd en plaats.2 De goede zeden zijn een open norm die flexibel zijn zodat haar inhoud zich kan aanpassen aan nieuwe ontwikkelingen in de maatschappij. Ook voor het hieronder besproken begrip openbare orde geldt dat het plaats- en tijdsgebonden is.3

73. Van Gerven omschrijft openbare orde als het geheel van de rechtsregels die de constitutionele, politieke, ethische, sociale en economische grondslagen vastleggen waarop een democratische samenleving is gebaseerd.4 De meeste van die grondslagen zijn neergelegd in de wet.5 Daarom doen overeenkomsten die in strijd zijn met de openbare orde, zonder dat zij ook in strijd zijn met de wet, zich betrekkelijk weinig voor.6 Welke rechtsregels van openbare orde zijn, is niet eenvoudig aan te geven vanwege de contextgebondenheid van de invulling van het begrip openbare orde.7 Zo heeft openbare orde in de zin van artikel 3:40 BW een ruimere betekenis dan openbare orde in het IPR.8 En het openbare orde-begrip van artikel 1065 lid 1 sub e Rv9 heeft een beperktere inhoud dan openbare orde in de zin van artikel 34 EEX-Verordening.10 Uit de genoemde artikelen blijkt dat openbare orde een open begrip is. De inhoud van het begrip kan verschillen. Het gaat echter altijd om fundamentele waarden.

74. Het is aan de rechter om in een concreet geval de inhoud van de open norm (openbare orde en goede zeden) vast te stellen. Bij het toetsen van de overeenkomst moet de rechter kijken naar de inhoud van de open norm op het tijdstip waarop de overeenkomst is aangegaan.

Een probleem is wie tot de groep behoort die de inhoud van de open norm bepaalt. Gaat het daarbij om een gemeenschappelijke opvatting binnen de samenleving als geheel of zijn bepaalde leden van de samenleving uitgesloten van de begripsvorming? Daarnaast rijst de vraag of een gemeenschappelijke opvatting binnen een subgroep, bijvoorbeeld van beroepsgenoten, de inhoud van de begrippen (openbare orde en/of) goede zeden kan beïnvloeden.11 De inhoud van het begrip ‘goede zeden’ is contextafhankelijk. Indien een opvatting ten aanzien van goede zeden van een voor de casus relevante subgroep voorhanden is, moet deze opvatting worden meegewogen in het oordeel van de rechter. Dit meewegen geldt ongeacht of deze groepsopvatting strenger is dan de algemene norm of minder streng.12 Bovendien moet de rechter bij de beoordeling van een geschil alle omstandigheden van het geval laten meewegen in zijn oordeel. Het feit dat binnen een subgroep een andere opvatting bestaat, is relevant. Het blijft echter de rechter die bepaalt of een overeenkomst in strijd is met de goede zeden of de openbare orde.13

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/330. De openbare orde ziet op de wijze waarop de maatschappij is ingericht.

Van den Brink 2002, p. 129, Hijma e.a. 2013, nr. 154, Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/330. HR 2 februari 1990, Sibelo/Lamelet, NJ 1991/265, rov. 3.3. Een voorbeeld van een veranderende inhoud van het begrip goede zeden betreft de toelaatbaarheid van het homohuwelijk. Dat is in Nederland sinds 2001 wel toegestaan en in bijvoorbeeld Italië (nog?!) niet.

Hetgeen als fundamentele beginselen van de maatschappij heeft te gelden, is ook aan verandering onderhevig. Ik geef drie voorbeelden: discriminatie op grond van geslacht is verboden. Dit verbod wordt als recht van openbare orde beschouwd. Maar tot 1957 waren getrouwde vrouwen handelingsonbekwaam. De inwerkingtreding van Lex Van Oven op 1 januari 1957 maakte hier een einde aan. Of denk aan kinderarbeid, dat voor het kinderwetje van Van Houten (1874) als normaal werd gezien. Een ander voorbeeld blijkt uit het arrest Omega Spielhallen van het HvJ EU (Jurispr. 2004, p. I-505) dat ik bespreek in sectie 3.3.2.2. Daarin kwam het spelen van lasergames waarin het doodschieten van mensen wordt gesimuleerd aan de orde. In Duitsland is dat verboden wegens strijd met de menselijke waardigheid. In Nederland en Engeland zijn deze lasergames niet verboden. Zie daarnaast punt 87 van HvJ EU 22 december 2010, Sayn-Wittgenstein/Landeshauptman von Wien, C-208/09, Jurispr. 2010, p. I- 13693.

Van Gerven 2006b, p. 78. Hartkamp & Sieburgh hanteren een soortgelijke omschrijving, Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/345. Een Unievoorbeeld van een bepaling die een fundamenteel beginsel behelst, is artikel 101 VWEU. De daaraan voorafgaande discussie is weergegeven in sectie 2.2.1.7, voetnoot 58.

Bijvoorbeeld de regel dat men geen onderscheid mag maken op basis van geslacht, godsdienst en ras (o.a. art. 1 Gw, art. 14 EVRM) en het zelfbeschikkingsrecht (o.a. art. 10 Gw, art. 8 EVRM, art. 6 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie).

Voorbeelden van overeenkomsten die in strijd zijn met de openbare orde, zonder dat zij de wet schenden, zijn overeenkomsten waarbij een overheidslichaam zich verbindt tot een prestatie die in strijd is met zijn publiekrechtelijke plicht of die een ongeoorloofde belemmering vormt voor het in vrijheid uitoefenen van zijn publiekrechtelijke taak. De HR oordeelde op 6 januari 2006 (Beuningen/Vereniging van Eigenaren), NJ 2006/301 dat een beding in een overeenkomst tussen de gemeente en particulieren dat bepaalt dat de burgers moeten meebetalen aan het onderhoud van een groenvoorziening in strijd is met de openbare orde als deze groenvoorziening toegankelijk is en de grond eigendom is van de gemeente. Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/345.

Loth 2009, p. 60, Ancery 2012, p. 25.

Strikwerda 2015, nr. 63. Strikwerda merkt in het algemeen op dat openbare orde in het IPR een engere betekenis heeft dan de internrechtelijk begrippen van de openbare orde.

Uiterst fundamenteel recht van materiële of formele aard, HR 18 maart 2011, RvdW 2011/391.

10.

Rechtsregel van essentieel belang of als fundamenteel erkend recht, HR 18 maart 2011, RvdW 2011/391.

11.

Zie Van den Brink 2002, p. 224, daarover Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/331.

12.

In dezelfde zin: Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/331. Anders: Van den Brink 2002, p. 224. Openbare orde is een minder subjectief afhankelijk begrip.

13.

Als bijvoorbeeld binnen een subgroep de opvatting leeft dat inbraak niet in strijd is met de goede zeden, moet de rechter zich daar niet door laten leiden (nog los van het feit dat hier ook strijd is met de openbare orde).