9.2.1 Binding van de Europese wetgever en het Hof van Justitie aan het Europese legaliteitsbeginsel

In het Europees recht worden geen rechtstreeks toepasselijke strafbepalingen uitgevaardigd of toegepast; vooralsnog wordt strafrechtelijke aansprakelijkheid uitsluitend in het nationale recht gevestigd. Omdat (en voor zover) Europees recht slechts indirect leidt tot de strafbaarstelling van gedragingen, wordt het bepaaldheidsgebod tot op heden niet van toepassing geacht op Europese wetgeving. Datzelfde geldt voor het verbod van terugwerkende kracht. Het Hof van Justitie laat zich bij de uitleg van Europees recht niet leiden door het rechtsgebied waarin het Europees recht is geïmplementeerd. De verantwoordelijkheid voor het waarborgen van het legaliteitsbeginsel wordt gelegd bij de strafrechter die in de concrete strafzaak oordeelt. Het Hof van Justitie staat toe dat lidstaten Europees recht met terugwerkende kracht toepassen in het nationale recht indien dat voor de verdachte gunstig is, tenzij op Europees niveau de terugwerkende kracht wordt beperkt middels een bepaling van overgangsrecht.

Op Europees niveau, zo is in het voorafgaande benadrukt, worden geen rechtstreeks toepasselijke strafbepalingen uitgevaardigd. Evenmin worden strafbepalingen toegepast in concrete zaken: het Hof van Justitie behandelt geen strafzaken. Gezien die stand van zaken is het niet vanzelfsprekend dat het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel zonder meer wordt toegepast op Europese wetgeving. Toch oefent het Europees recht grote directe en indirecte invloed uit op het materiële strafrecht. Het is daarom evenmin vanzelfsprekend dat het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel van geen enkele betekenis is voor Europese wetgeving. De Europese actoren kennen vooralsnog weinig normerende betekenis toe aan het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel voor hun eigen handelen.

De herkomst van bronnen van strafrechtelijke aansprakelijkheid ligt vooralsnog steeds in het nationale recht. Het stelsel van het Europees strafrecht is ingericht op de meerlagigheid daarvan, waarbij de beslissing tot strafbaarstelling op Europees niveau wordt genomen, maar de daadwerkelijke strafbaarstelling op nationaal niveau plaatsvindt. Richtlijnen moeten worden omgezet in nationale strafbepalingen. Verordeningen zijn rechtstreeks toepasselijk en bevatten soms een gedragsomschrijving, maar kunnen pas strafrechtelijk worden gehandhaafd indien het nationale recht een strafbaarstelling en sanctienorm bevat. De gedragsnorm blijft niettemin op Europees niveau liggen, waardoor een hybride strafbepaling ontstaat die deels uit nationaal, deels uit Europees recht bestaat. Uit het onderhavige onderzoek zijn geen indicaties af te leiden dat er op Europees dan wel nationaal niveau behoefte bestaat aan die stand van zaken te tornen. Rechtstreekse strafrechtelijke aansprakelijkheid in het Europees recht is echter niet principieel uitgesloten: indien een gedragsomschrijving in een verordening zou worden voorzien van een strafbaarstelling en een sanctienorm, kan de strafbepaling als geheel rechtstreeks worden toegepast in het nationale recht.1 Het type bronnen van strafrechtelijke aansprakelijkheid is evenmin formeel beperkt in het Europees recht: het wetsbegrip in artikel 49 Hv is een materieel rechtsbegrip en omvat zowel geschreven als ongeschreven bronnen. Omdat lidstaten richtlijnen moeten omzetten in geschreven (straf)bepalingen, heeft dat wetsbegrip voor het strafrecht weinig gevolgen. In het hoogst onwaarschijnlijke geval dat het Hof zelf de bevoegdheid zou krijgen op te treden als strafrechter, zou het type bronnen van strafrechtelijke aansprakelijkheid mijns inziens beperkt moeten blijven tot geschreven strafbepalingen. Een andere wijze van het creëren van strafrechtelijke aansprakelijkheid in strijd komen met de constitutionele tradities van de continentale lidstaten. De interpretatievrijheid van het Hof van Justitie wordt daarom mede bepaald door de functie van het Hof en zijn rechtspraak: zo lang het Hof niet rechtstreeks betrokken is bij de afhandeling van strafzaken, kan het zich een relatief grotere vrijheid permitteren.2

Ten aanzien van de gelding van het bepaaldheidsgebod voor Europese wetgeving is de situatie complex, omdat de verschillende actoren zich daarover onderling verschillend hebben uitgelaten. De Commissie stelt onomwonden dat aangezien richtlijnen moeten worden omgezet in nationaal recht, deze slechts voldoende helder moeten zijn voor de lidstaten. De Commissie aanvaardt uiteraard wel de toepasselijkheid van het meer algemene staatsrechtelijke beginsel dat wetgeving duidelijk moet zijn, dat tot uitdrukking komt in artikel 263 VWEU, maar niet dat Europese wetgeving ook moet voldoen aan de strafrechtelijke eisen van rechtszekerheid die voortvloeien uit artikel 49 Hv. Het Parlement lijkt te willen zeggen dat er sprake is van een gezamenlijke verantwoordelijkheid van de Europese en nationale wetgever. Hoewel de uitlatingen van de Raad op dit punt ambigu zijn, kunnen zij in geen geval de stelling dragen dat richtlijnen aan het bepaaldheidsgebod gebonden zijn.3 In procedures voor het Hof van Justitie is een aantal keer aangevoerd dat de beschrijving van een strafbare gedraging in een kaderbesluit, richtlijn of verordening niet voldoet aan het bepaaldheidsgebod. Als antwoord daarop stelt het Hof in algemene zin dat Europees recht is gebonden aan het legaliteitsbeginsel. Zodra het Hof toekomt aan toepassing van het legaliteitsbeginsel op het concrete geval wordt niettemin steeds het legaliteitsbeginsel niet geschonden geacht, omdat het ter discussie staande Europees recht geen rechtstreeks toepasselijke strafbepalingen bevat. Ten aanzien van verordeningen oordeelde het Hof dat het de nationale rechter is die moet beoordelen of de bepalingen van een verordening voldoende duidelijk zijn. Verordeningen lijken dus aan het bepaaldheidsgebod gebonden, maar het is de nationale rechter die moet toetsen of daaraan is voldaan. De rechtsgevolgen daarvan zijn evenwel onzeker. De nationale rechter heeft namelijk niet de bevoegdheid bepalingen van Europees recht onverbindend te verklaren. Hij moet daarom in het nationale recht zoeken naar oplossingen voor het individuele geval (het buiten toepassing laten van de verordening, het creëren van rechterlijk overgangsrecht of toepassing van avas in de zin van rechtsdwaling). Het Hof geeft wel aan wat de minimumstandaard is die de nationale rechter moet hanteren. Vereist is ten minste dat duidelijk blijkt uit de bewoordingen van de wet (in dit geval de verordening), en eventueel de uitleg daarvan in de jurisprudentie, welk handelen of nalaten kan leiden tot strafrechtelijke aansprakelijkheid. Daaruit blijkt dat voorzienbaarheid van strafrechtelijke aansprakelijkstelling volgens het Hof van Justitie niet per definitie een exclusieve taak van de (Europese of nationale) wetgever is: als een onduidelijke verordening wordt verduidelijkt in de jurisprudentie van het Hof van Justitie, is alsnog aan het bepaaldheidsgebod voldaan. Zolang de verordening nog niet door het Hof is verduidelijkt, zal de nationale rechter in het individuele geval moeten zorgen voor rechtsbescherming van de verdachte. Toetsing van Europese wetgeving aan het strafrechtelijk bepaaldheidsgebod door het Hof van Justitie doet zich tot op heden dus niet voor.4

Ten aanzien van de grenzen aan de rechterlijke interpretatievrijheid is de jurisprudentie van het Hof van Justitie tot op heden duidelijk: het Hof houdt geen rekening met het rechtsgebied waarin een maatregel is geïmplementeerd. Als een richtlijn door lidstaten in verschillende rechtsgebieden is omgezet, is de uitleg van die richtlijn steeds dezelfde. Daarmee heeft het Hof zich nog niet uitgelaten over de interpretatie van richtlijnen die in het strafrecht moeten worden omgezet. In ieder geval kan worden vastgesteld dat de interpretatie door het Hof van secundaire wetgeving wordt begrensd door de tekst van de wet. Ook zijn er voorbeelden waarbij het Hof expliciet kiest voor een beperkende uitleg op basis van de tekst van de wet, hoewel dit mogelijk afdoet aan de instrumentele functie van die bepaling. De tekst van de wet vormt in deze zaken een grens die het Hof niet overschrijdt, ook niet indien dat de effectiviteit van het Europees recht ten goede zou komen. Het is denkbaar dat in de toekomst het legaliteitsbeginsel wel zal worden erkend als expliciete grondslag voor deze restrictieve en door de grammaticale interpretatiemethode gedomineerde rechtspraak. Niettemin heeft het Hof ook ten aanzien van de uitleg van strafbepalingen gesteld dat de nationale rechter tot taak heeft te garanderen dat burgers rechtsbescherming genieten op grond van het legaliteitsbeginsel.5

Van terugwerkende kracht van strafbepalingen kan geen sprake zijn zolang er op Europees niveau geen strafbepalingen bestaan. Wel heeft het Hof bepaald dat ook rechtshandelingen van de EU die mede de grondslag kunnen vormen van strafrechtelijke aansprakelijkheid, geen terugwerkende kracht mogen hebben. Indirect heeft het retroactiviteitsverbod dus wel gevolgen voor de Europese wetgever.6

De implicaties van het mildheidsgebod zijn onzeker, zowel voor de lidstaten als de Europese Unie zelf. Het mildheidsgebod heeft in potentie gevolgen voor Europese wetgeving, indien daarin de terugwerkende kracht van voor verdachten gunstige bepalingen wordt voorgeschreven dan wel uitgesloten. Een enkele keer bevat het Europees recht een overgangsbepaling waarmee de terugwerkende kracht van gunstiger maatregelen wordt uitgesloten. Kennelijk acht de Europese wetgever dergelijke uitzonderingen toelaatbaar, ofwel omdat ze niet onder de reikwijdte van het Europees mildheidsgebod vallen, ofwel omdat ze een toelaatbare uitzondering vormen als bedoeld in artikel 52 lid 1 Hv.7

Het antwoord op onderzoeksvraag 1a luidt kortom overwegend ontkennend. De Uniewetgever en het Hof van Justitie achten zich op dit moment niet gebonden aan het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel. Het kernargument voor het niet toepasselijk zijn van het legaliteitsbeginsel op de eu-wetgever en het Hof van Justitie is dat strafbepalingen worden uitgevaardigd en toegepast door de lidstaten, niet door de eu. Het zijn daarom de lidstaten die verantwoordelijk zijn voor het waarborgen van het legaliteitsbeginsel. Deze taakverdeling past in beginsel goed bij de gedecentraliseerde handhaving van het Europees recht. Met name de nationale rechter krijgt binnen het Europees strafrecht de taak toebedeeld om het legaliteitsbeginsel te waarborgen. Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat voor de Europese actoren kennelijk twee activiteiten relevant zijn in relatie tot het legaliteitsbeginsel: het formuleren van strafbepalingen door de wetgever en het toepassen daarvan door de strafrechter in individuele zaken. Uit de redenering van de actoren kan ook worden afgeleid dat indien in de toekomst in het Europees recht rechtstreeks werkende strafbepalingen zouden worden uitgevaardigd of zouden worden toegepast, het legaliteitsbeginsel ook bindend zou zijn voor de Europese wetgever en rechter.