3.2.3 Aangaan, inhoud of strekking van een rechtshandeling?

70. Artikel 3:40 BW maakt een onderscheid tussen het sluiten, de inhoud en de strekking van een rechtshandeling.1 Het onderscheid is met name van belang voor rechtshandelingen in strijd met de wet. Want alleen rechtshandelingen die aangegaan (verricht) zijn in strijd met een dwingende wetsbepaling vallen binnen de reikwijdte van lid 2 en 3, terwijl rechtshandelingen waarvan de inhoud of strekking in strijd is met de wet moeten worden beoordeeld onder de vigeur van lid 1.2 Naast deze categorie rechtshandelingen die wegens hun met de wet strijdige inhoud of strekking in strijd zijn met de openbare orde of de goede zeden, ziet lid 1 op rechtshandelingen die door inhoud of strekking op zichzelf, dus zonder dat een wettelijke bepaling is aan te wijzen waarmee hun inhoud of strekking in strijd is, in strijd zijn met de goede zeden of de openbare orde. Dit blijkt uit de tekst van artikel 3:40 BW. Daarnaast is lid 1 van artikel 3:40 BW naar analogie van toepassing op het geval dat een rechtshandeling verricht is in strijd met de openbare orde of goede zeden.3

Het door artikel 3:40 BW gemaakte onderscheid tussen het sluiten, de inhoud en de strekking van een rechtshandeling ziet op het volgende: onder het verrichten van een rechtshandeling wordt meestal het aangaan van een rechtshandeling op zich verstaan. Het gaat om het (verboden) sluiten van een overeenkomst. De inhoud van een rechtshandeling bestaat uit de prestaties waartoe partijen zich verplicht hebben; de overeenkomst verplicht tot een verboden prestatie. Overeenkomsten met een verboden strekking hebben een verboden doel, of leiden tot een resultaat dat niet kan worden bereikt zonder dat een verbod wordt overtreden. Voor deze overeenkomsten met een verboden strekking zijn de voorzienbare gevolgen van, of de kenbare motieven voor een rechtshandeling relevant voor een eventuele sanctie die volgt uit artikel 3:40 lid 1 BW.4 Het onderscheid tussen het verrichten en de inhoud van een rechtshandeling is niet altijd gemakkelijk te maken omdat men het aangaan en de inhoud van de overeenkomst niet los kan zien met betrekking tot strijd met de wet. Het verrichten is vrijwel nooit op zichzelf in strijd met de wet, de inhoud van de overeenkomst weegt mee in dat oordeel.5

71. Een voorbeeld maakt deze abstracte theorie concreter. Stelt u zich voor dat u een mooi koksmes koopt.6 Dit valt onder geen der drie bovengenoemde categorieën verboden rechtshandelingen. Maar als dat mes op nieuwjaarsdag door u in een winkel wordt gekocht, is het verrichten van die rechtshandeling in strijd met de wet omdat winkels op nieuwjaarsdag niet open mogen zijn en daarin geen producten mogen worden verkocht aan particulieren.7 Het aangaan van de overeenkomst is verboden en de geldigheid moet worden beoordeeld op grond van lid 2 en 3 van artikel 3:40 BW.8 Stel dat het koksmes op een gewone winkeldag is gekocht, maar u geeft bij de verkoper aan dat u het mes wilt gebruiken om een persoon ernstig te verwonden of zelfs te vermoorden. De inhoud van de overeenkomst is dan niet verboden, want de overeenkomst is een koopovereenkomst en de verplichting bestaat uit de overdracht van het mes in ruil voor geld. De overeenkomst leidt dan echter wel tot een handeling die alleen kan worden uitgevoerd door een verbod te overtreden.9 De verkoper moest rekening houden met het kenbare motief van de koper. De overeenkomst heeft daarom een verboden strekking en valt onder de reikwijdte van artikel 3:40 lid 1 BW. Ik pas het voorbeeld in die zin aan dat niet een mes wordt verkocht, maar dat de verkoper en de koper met elkaar afspreken dat de koper in opdracht van de verkoper een persoon zal verwonden met het mes. In zo’n geval is de inhoud van de overeenkomst in strijd met de wet en moet de overeenkomst worden beoordeeld op grond van artikel 3:40 lid 1 BW. In de praktijk zijn veel gevallen niet eenvoudig onder te brengen in één der drie categorieën. De reden hiervoor is dat het aangaan en de inhoud van een rechtshandeling moeilijk te (onder)scheiden zijn. Hierdoor geldt bij een rechtshandeling in strijd met de wet dat zij zowel onder lid 1, als onder lid 2 en 3 kan vallen.10

Nu ik de driedeling die artikel 3:40 BW maakt tussen sluiten, inhoud en strekking van de overeenkomst heb besproken, zal ik de begrippen ‘goede zeden’, ‘openbare orde’ en ‘wet’ behandelen. Ik houd de volgorde aan waarin de begrippen in de wet aan de orde komen.