5.4.3.3.3 Nederlands recht

241. De regels voor de begroting van schade zijn in Nederland vastgelegd in afdeling 10 van titel 1 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. Na de inwerkingtreding van de implementatiewet van de richtlijn schadevorderingen kan het passing-on verweer gebaseerd worden op artikel 6:193q BW.1 In Nederland beschouwen de meeste auteurs het passing-on verweer als onderdeel van de begroting van de schade. Als het passing-on verweer succesvol wordt gebruikt, betekent dit volgens hen dat de doorberekende meerprijs in mindering moet worden gebracht op de geleden schade. De meerkosten die zijn doorberekend, leveren geen schade op. Indien de benadeelde omzetverlies lijdt door de doorberekende meerkosten, moet dit wel als schade worden gezien.2 De Commissie lijkt dezelfde mening toegedaan. Een probleem voor deze zienswijze ligt echter bij het moment van het ontstaan van de schade.3

242. TenneT/ABB en het daarmee samenhangende TenneT/Alstom zijn tot nu toe de enige uitspraken van een Nederlandse rechter over het passing-on verweer.4 Op TenneT/Alstom kom ik terug in een andere alinea. In deze alinea ga ik in op het oordeel van de rechtbank in TenneT/ABB met betrekking tot het passing-on verweer. In deze rechtszaak komt de rechtbank tot de conclusie dat zelfs indien het passing-on verweer zou opgaan, dit niet betekent dat er in het geheel geen schade is geleden. Volgens de rechter lijdt de benadeelde schade op het moment dat hij teveel heeft betaald. Of de benadeelde dit teveel betaalde heeft doorberekend aan zijn afnemers (passing-on), moet bij het vaststellen van de hoogte van de schadevergoeding worden ingepast in artikel 6:100 BW, aldus de rechtbank. Zij merkt daarbij op dat er in dat geval wel voldoende causaal verband moet bestaan tussen de doorberekening (het voordeel) en de schadeveroorzakende gebeurtenis (de overeenkomst die is gesloten onder invloed van het kartel).5 Volgens de rechtbank moet in TenneT/ABB de omvang van de schade geschat worden.6 In de richtlijn schadevorderingen is bepaald dat de rechter de bevoegdheid heeft om de schade te schatten indien vaststaat dat eiser schade heeft geleden maar het praktisch onmogelijk of buitensporig moeilijk is de geleden schade op basis van het beschikbare bewijsmateriaal nauwkeurig te begroten.7 De bevoegdheid van de nationale rechter om de schade te schatten omvat ook de bevoegdheid om te schatten welk gedeelte van de meerkosten werd doorberekend.8

In september 2014 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden inhoudelijk uitspraak gedaan in de zaak TenneT/ABB.9 Ik ga hier alleen in op het oordeel van het hof ten aanzien van de berekening van de schade. Het hof geeft aan dat de schade in een geval als dit door middel van concrete schadeberekening door vermogensvergelijking moet plaatsvinden. Overigens zijn partijen het hierover eens.10 Dit oordeel is juist.11 Op uitdrukkelijk verzoek van partijen ziet het hof af van een berekening van een eventuele prijsopslag en de mate van doorberekening daarvan, zodat deze onderwerpen in de schadestaatprocedure aan de orde kunnen komen.12 Ten aanzien van het passing-on verweer oordeelt het Hof Arnhem-Leeuwarden dat de benadeelde geen schade meer lijdt indien sprake is van doorberekening van de meerkosten (overcharge). Het hof beziet het passing-on verweer dus in het licht van de hoogte van de schade.13 Een probleem voor deze zienswijze ligt echter bij het moment van het ontstaan van de schade. Het hof oordeelt dat de schade reeds ontstaat op het moment van de aankoop, maar dat gebeurtenissen die zich na het lijden van de schade voordoen niet altijd buiten beschouwing kunnen blijven bij de berekening van de hoogte van de schade. Het hof verwijst daarbij naar een arrest van de Hoge Raad waarin de Hoge Raad overwoog dat gebeurtenissen van later datum dan het ontstaan van de schade soms gevolgen kunnen hebben voor de schadeberekening.14 De Hoge Raad heeft in juli 2016 in cassatie geoordeeld dat het doorberekeningsverweer zowel kan worden ingebed in de omvang van de schade als in de voordeelstoerekening.15

243. TenneT/Alstom is de eerste follow-on procedure in het Nederlandse recht waarin schadevergoeding wordt toegekend aan een benadeelde die schade heeft geleden door een kartelinbreuk. In TenneT/Alstom beroept Alstom zich op het passing-on verweer. De rechtbank plaatst het passing-on verweer binnen het leerstuk van de voordeelstoerekening van artikel 6:100 BW.16 De Rechtbank Gelderland verwijst naar de uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden in TenneT/ABB en geeft aan dat zij zich naar die uitspraak voegt. Voorts wijst de rechtbank erop dat in de richtlijn schadevorderingen in artikel 22 is bepaald dat geen terugwerkende kracht mag worden gegeven aan de nationale maatregelen die moeten worden vastgesteld ter naleving van de richtlijn.17 De rechtbank erkent dat het passing-on verweer een geldig verweer is in het Nederlandse recht maar verwerpt in casu het beroep van Alstom op het passing-on verweer omdat Alstom niet heeft voldaan aan de stelplicht omtrent het passing-on verweer.18 In principe zou daarmee de kous af zijn. Toch maakt de rechtbank vervolgens een belangenafweging waarin zij ingaat op het risico van mogelijke overcompensatie van TenneT enerzijds en de gevolgen van een te lage of te hoge schadevergoeding voor Alstom anderzijds. De rechtbank is van mening dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de afnemers van elektriciteit (met name consumenten) alsnog een rechtszaak tegen Alstom zullen aanspannen om verhaal te zoeken voor hun schade. De rechtbank komt vervolgens tot de, mijns inziens onjuiste, slotsom dat het in casu niet onredelijk is dat TenneT in zekere zin wordt overgecompenseerd.19 Deze laatste overweging is in strijd met zowel de Nederlandse wijze van schadeberekening als met de richtlijn schadevorderingen waarin is bepaald dat overcompensatie moet worden voorkomen.20

244. De Hoge Raad heeft in TenneT/Alstom geoordeeld dat de schade kan worden vastgesteld door middel van vermogensvergelijking (6:95-6:97 BW) of met toepassing van de voordeelsverrekening. De rechter is met inachtneming van het partijdebat vrij te bepalen welke van de twee benaderingen hij volgt bij de beoordeling van een passing-on verweer. Het passing-on verweer kan dus worden ingebed in de voordeelstoerekening van artikel 6:100 BW, zoals in Duitsland gebeurt.21 In Nederland zijn de vereisten voor voordeelstoerekening dat eenzelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel oplevert. Voor zover redelijk, wordt dit voordeel dan in mindering op de schade gebracht. De argumenten van de auteurs die van mening zijn dat de voordeelverrekening geen uitkomst biedt bij het passing-on verweer zijn dat het voordeel (het doorberekenen van de overcharge) en het nadeel (het betalen van de overcharge) niet uit dezelfde gebeurtenis voortvloeien.22 Bovendien wordt betoogd dat het wel of niet doorberekenen van de overcharge berust op een eigen keuze van de directe afnemer. Dit is juist, maar toch biedt de voordeelstoerekening van artikel 6:100 BW een goede basis voor het doorberekeningsverweer.23 Het doel van artikel 6:100 BW is voorkomen dat de benadeelde zijn schade dubbel vergoed krijgt én voorkomen dat de inbreukmaker profiteert van voordelen die op grond van de redelijkheid aan de benadeelde moeten toevallen. Het vereiste van eenzelfde gebeurtenis vervangt de HR door het vereiste van een condicio sine qua non-verband, in die zin dat in de omstandigheden van het geval sprake is van een voordeel dat zonder de normschending niet zou zijn opgekomen.24 Het vereiste van redelijkheid moet gezien worden in het licht van artikel 6:98 BW en kan gehandhaafd blijven.25 Dit lost het probleem van het ontstaansmoment van de schade op. Daarom vind ik het juridisch mooier om het passing-on verweer te zien in het licht van de voordeelstoerekening dan in het licht van de vermogensvergelijking.26

In het voorontwerp van de implementatiewet met betrekking tot de richtlijn schadevorderingen heeft de Nederlandse wetgever een apart artikel opgenomen ten aanzien van het passing-on verweer. In artikel 6:193q BW wordt opgenomen dat een inbreukpleger het verweer kan voeren dat de benadeelde de door de inbreuk op het mededingingsrecht veroorzaakte meerkosten heeft doorberekend. Dit artikel wordt echter niet neergelegd in afdeling 10 van titel 1 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, maar in een nieuw in te voegen afdeling 6.3.3B BW.