6.3.2.4 Normzweckvorbehalt

295. Overtreding van een wettelijk verbod in de zin van § 134 BGB brengt niet automatisch de nietigheid van een rechtshandeling mee. Eerst moet worden onderzocht of uit het verbod zelf niet een ander privaatrechtelijk rechtsgevolg voortvloeit (“wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt”). Dit wordt ook wel het Normzweckvorbehalt genoemd. Dit voorbehoud heeft een dubbele functie: aan de ene kant sluit het nietigheid uit als de aard en het doel van het wettelijk verbod hieraan in de weg staan, aan de andere kant machtigt het de rechter om in een concreet geval een andere sanctie dan nietigheid op te leggen.1 Over de aard van § 134 BGB bestaat discussie. Volgens de literatuur is § 134 BGB een regel van uitleg (Auslegungsregel) ten gunste van nietigheid.2 Dit heeft tot gevolg dat zolang een wettelijk verbod zelf geen privaatrechtelijke rechtsgevolgen bevat en niet in de weg staat (entgegensteht) aan nietigheid, de nietigheid van de rechtshandeling gegeven is.3 Het BGH hanteert de daarvan afwijkende theorie dat nietigheid slechts optreedt als dit passend is bij (entsprechend) en gevorderdwordt door de aard en het doel van het geschonden wettelijk verbod.4

296. Dit Normzweckvorbehalt leidt tot moeilijkheden bij het toepassen van § 134 BGB. De literatuur probeert Fallgruppen te onderscheiden bij de uitleg van het Normzweckvorbehalt. Zo wordt het principe gehanteerd dat een rechtshandeling in beginsel nietig is als het verbod zich richt tegen de inhoud van de rechtshandeling met als doel derden of het algemeen belang te beschermen. Ook als het verbod zich richt tegen het Leistungserfolg (dit is de prestatie waartoe de schuldenaar op grond van het contract is gehouden),5 is de rechtshandeling in beginsel nietig. Het tegenovergestelde geldt als de rechtshandeling door de manier waarop zij tot stand gekomen is in strijd is met een wettelijk verbod.6 In de regel leidt een verbod dat zich richt tot beide contractspartijen (beiderseitig Verbotsgesetz) tot een nietige overeenkomst, terwijl een overeenkomst meestal geldig is als zij in strijd is met een verbod dat slechts aan één van de contractspartijen is gericht (einseitig Verbotsgesetz). Dit zijn echter algemene principes waarop in de praktijk veel uitzonderingen worden gemaakt waardoor geen duidelijke regels bestaan.7 In beginsel verklaart de rechter een rechtshandeling niet nietig als ze in strijd is met een wettelijk verbod dat dient ter ordening (Ordnungsvorschriften).8 Sack vindt dit onjuist en is van mening dat de ordeningsfunctie niet alleen het algemene belang dient, maar ook particulieren kan raken. Dit geldt volgens hem te meer als de wet zich niet alleen tegen het Kausalgeschäft, maar ook tegen de vervulling (Erfüllung) verzet.