3.3.4 Wet

95. De reikwijdte van het begrip wet in verband met artikel 3:40 lid 2 BW is volgens de heersende leer in beginsel alleen relevant voor zover het gaat om overeenkomsten die gesloten zijn in strijd met de wet.1 Een voorbeeld van een overeenkomst waarvan het sluiten op zichzelf in strijd is met de wet, is een overeenkomst tot uitvoering van staatssteun. Het sluiten van een dergelijke overeenkomst schendt artikel 108 lid 3, eerste en laatste zin VWEU. Daarom moet de geldigheid van een rechtshandeling worden beoordeeld op grond van artikel 3:40 lid 2 en 3 BW.

96. In hoeverre valt het Unierecht dat niet onder het begrip ‘openbare orde’ te brengen is, onder het begrip ‘wet’ in de zin van artikel 3:40 BW? Ik bespreek richtlijnen, de verdragen (VEU, VWEU en EVRM), verordeningen en jurisprudentie van het HvJ EU. Geïmplementeerde richtlijnen vallen onder het begrip wet. Deze zijn immers omgezet in ‘nationaal’ recht. Nog niet geïmplementeerde richtlijnen waarvan de omzettingstermijn is verstreken zijn een apart geval. In beginsel hebben deze richtlijnen verticale directe werking. In een verticale rechtsverhouding valt de richtlijn daarom onder het begrip ‘wet’ in de zin van artikel 3:40 BW. Omdat een richtlijn niet tegenover een particulier kan worden ingeroepen,2 valt ze in horizontale relaties in beginsel niet onder het begrip ‘wet’ in de zin van artikel 3:40 BW.3 Een richtlijn kan indirecte horizontale werking hebben door richtlijnconforme interpretatie, bijvoorbeeld van open normen als (de goede zeden of) de openbare orde. Een overeenkomst in strijd met een richtlijn kan daarom in bepaalde omstandigheden nietig zijn wegens strijd met de openbare orde.4 Daarnaast beïnvloedt Unierecht, waaronder richtlijnen, open normen in het recht van nationale origine. Ook dit zal meestal leiden tot nietigheid op grond van artikel 3:40 lid 1 BW. Hartkamp geeft hiervan een voorbeeld; indien opzettelijk in strijd met een nog niet geïmplementeerde richtlijn is gehandeld, kan een overeenkomst nietig zijn.5

In beginsel vallen eenieder verbindende bepalingen van verdragen onder het begrip wet omdat Nederland een monistisch stelsel heeft hetgeen, kort gezegd, betekent dat bepalingen die eenieder kunnen verbinden, bindende kracht hebben zodra zij bekend zijn gemaakt.6 Daarmee vormen door de Staten-Generaal goedgekeurde verdragen de tweede categorie regels die binnen het begrip ‘wet’ vallen.7 Dit laatste behoeft enige nuance. In beginsel kunnen slechts rechtshandelingen die in strijd zijn met rechtstreeks werkende verdragsbepalingen nietig zijn op grond van artikel 3:40 lid 2 en 3 BW.8 Bij de directe werking moet een onderscheid worden gemaakt tussen directe horizontale werking en directe verticale werking. Regels die directe horizontale werking hebben, kunnen bij de beoordeling van een rechtsverhouding tussen particulieren zonder meer als wet worden aangemerkt omdat deze regels gelijk kunnen worden gesteld met dwingend recht in formele zin. Bij een overeenkomst in strijd met het VEU of VWEU kunnen justitiabelen dus een beroep doen op artikel 3:40 lid 2 BW als de betreffende bepaling directe horizontale werking heeft.9 Hetzelfde geldt voor een rechtshandeling die is gesloten in strijd met direct werkende bepalingen van verordeningen. Een verordening kan wat betreft haar werking worden vergeleken met een wet in materiële zin.10 Het EVRM heeft (nog) geen directe horizontale werking.11 Dit betekent dat justitiabelen bij het sluiten van een overeenkomst in strijd met het EVRM in beginsel (nog) geen beroep kunnen doen op artikel 3:40 lid 2 BW.

Bepalingen die slechts directe verticale werking hebben, kunnen alleen in een verticale relatie tot nietigheid op grond van artikel 3:40 lid 2 BW leiden omdat zij slechts in een verticale relatie van dwingend recht zijn. Denk hierbij aan het eerder genoemde voorbeeld van een overeenkomst ter uitvoering van staatssteun. Het is daarnaast mogelijk dat een bepaling met directe verticale werking reflexwerking heeft en dat een rechtshandeling in een horizontale relatie daardoor op grond van artikel 3:40 lid 1 BW met nietigheid wordt getroffen.12Niet rechtstreeks werkende bepalingen vallen logischerwijze niet onder het begrip ‘dwingende wetsbepaling’. Een rechtshandeling die zo’n bepaling schendt, kan nietig zijn wegens strijd met de openbare orde of de goede zeden, maar niet wegens schending van de wet.13

Men zou door de bovenstaande redenering kunnen denken dat ik van mening ben dat een verschil bestaat tussen nationale regels van publiekrecht (die immers gelden als ‘wet’ in de zin van artikel 3:40 lid 2 BW) en richtlijnen omdat richtlijnen in beginsel slechts in een verticale relatie gelden als ‘wet’ in de zin van artikel 3:40 lid 2 BW. Er bestaat echter geen verschil: in een verticale relatie geldt een richtlijn als wet en publiekrechtelijke regels van nationale origine zijn geschreven voor toepassing in verticale relaties.

97. Uitspraken van het HvJ EU moeten niet worden gezien als een dwingende wetsbepaling. De rechter legt wettelijke regels uit, maar formuleert geen nieuwe dwingende wetsbepalingen. Een voorbeeld van een arrest waarin de Hoge Raad een wettelijke regel uitlegt, is het arrest Lindenbaum/Cohen.14 Hierin besliste het college dat het begrip onrechtmatige daad meer omvat dan alleen een handeling die in strijd is met een wetsbepaling. De rechter kan wel regels formuleren, maar dit zijn geen nieuwe dwingende wetsbepalingen. Een door de rechter geformuleerd nieuw algemeen beginsel kan wel het begrip openbare orde invullen. In het geval van het HvJ EU geldt dat het Hof meestal slechts aanwijzingen geeft over hoe de nationale rechter een regel moet interpreteren. Bovenstaande neemt niet weg dat de jurisprudentie van het Hof directe gevolgen kan hebben. Stel dat het Hof oordeelt dat artikel 34 VWEU (vrij verkeer van goederen) voorschrijft dat een rechtshandeling die daarmee in strijd is nietig is, dan is dat mijns inziens een Unierechtelijke nietigheid. Dit heeft directe gevolgen, maar niet via het Nederlandse begrip ‘wet’ maar via de inkleuring van open normen. Als het HvJ EU een nieuw algemeen beginsel formuleert, zou dat de inhoud van de (Unierechtelijke) openbare orde kunnen beïnvloeden.15