5.5.4.3 Nederlands recht – ongerechtvaardigde verrijking & onverschuldigde betaling

267. Kan de steunverlenende gemeente (lidstaat) een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking tegen de begunstigde (PSV) instellen op grond van artikel 6:212 BW?1 PSV is verrijkt: via de verkoop en erfpacht kan PSV de hypotheek en andere leningen met een hoge rente aflossen. In plaats van die rente komt de betrekkelijke lage erfpachtscanon die de voetbalclub aan de gemeente moet betalen. Hierdoor is het besteedbaar vermogen van PSV groter dan het geweest zou zijn zonder de steun. Het is de vraag of de verrijking van PSV ongerechtvaardigd is. De overheid is zelf een rechtshandeling aangegaan, indien de onderliggende rechtshandeling als geldig aangemerkt wordt, bestaat er een rechtshandeling die de verrijking rechtvaardigt. Het is discutabel of de rechtshandeling geldig is: het sluiten van een overeenkomst waarin onrechtmatige staatssteun wordt uitgevoerd, kan op grond van artikel 3:40 lid 2 en 3 BW nietig zijn wegens strijd met artikel 108 lid 3 VWEU. In artikel 108 lid 3 VWEU, laatste zin, is het standstill- beginsel neergelegd.2 Artikel 108 lid 3, laatste zin, VWEU heeft alleen de strekking om de geldigheid van een rechtshandeling aan te tasten voor zover de nietigheid van die rechtshandeling dienstig kan zijn aan het ongedaan maken van de gevolgen van de onrechtmatige steun en het herstel van de oude toestand.3 In casu is goed verdedigbaar dat de nietigheid van de rechtshandeling bijdraagt aan herstel van de oude toestand. De rechtshandeling waarin de onrechtmatige steun wordt uitgevoerd, is in casu nietig. Dit betekent dat de verrijking ongerechtvaardigd is.4 Men kan zich vervolgens afvragen of de gemeente Eindhoven is verarmd. PSV betaalt minimaal de door de gemeente betaalde rente als erfpachtscanon. Ik veronderstel dat de gemeente Eindhoven het door haar geleende geld waarschijnlijk tegen betere voorwaarden had kunnen besteden. Daardoor is de gemeente inkomsten misgelopen. Inkomstenderving valt onder vermogensschade. Dit is een soepele benadering van de verarming.5 De verarming en verrijking staan in causaal verband met elkaar. Als de gemeente het stadion en trainingscomplex niet had gekocht van PSV, had ze geen geld hoeven te lenen of had ze het geleende geld tegen betere voorwaarden kunnen besteden.

Een volgend probleem bij de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking schuilt in de toepasselijkheid van afdeling 6.1.10 BW (wettelijke verplichting tot schadevergoeding).6 De begunstigde, in casu PSV, kan een beroep doen op de eigen schuld van de lidstaat, in casu de gemeente Eindhoven. De gemeente heeft de procedures niet gevolgd en is toch overgegaan op uitbetaling van de steun. Daardoor heeft de overheid in grote mate bijgedragen aan het ontstaan van de schade en is sprake van eigen schuld, zie artikel 6:101 BW.7 Mijns inziens ligt het risico inzake het niet voldoen aan de materiële en formele vereisten van het Unierecht in beginsel in de risicosfeer van de overheid. Daarom slaagt een actie uit ongerechtvaardigde verrijking in dit geval niet.

268. Dat de rechtshandeling nietig is, betekent dat de overheid zich ook op artikel 6:203 BW kan beroepen als rechtsgrond voor de terugvordering van de uitgekeerde staatssteun. Een vordering gegrond op artikel 6:203 BW verdient de voorkeur boven de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking omdat de, in casu twijfelachtige, verarming van de steunverlener niet vereist is voor een succesvolle vordering uit onverschuldigde betaling. De vordering uit onverschuldigde betaling biedt in beginsel een succesvolle grondslag voor de terugvordering van onrechtmatig verleende steun.

269. Het staat vast dat indien de steun na het onderzoek van de Commissie onverenigbaar met de interne markt wordt verklaard, de steun in zijn geheel moet worden teruggevorderd.8 Wetsvoorstel 31 418 biedt een oplossing hiervoor in het nieuwe artikel 6:212a lid 1 BW.9 Dit artikel biedt een specifieke titel voor de terugvordering van staatssteun die onverenigbaar is verklaard met de interne markt of waarvan is vastgesteld dat de steun is gebruikt in strijd met de daaraan verbonden voorwaarden of wanneer de steun anderszins onrechtmatig is op grond van het Europese recht.

270. Biedt een vordering op basis van ongerechtvaardigde verrijking verhaal voor een concurrent van PSV tegen de begunstigde? In bovenstaande casus is het antwoord hierop nee. De redenen hiervoor zijn dat a) men zich kan afvragen wie als concurrent moet worden gezien, het meest logische antwoord lijkt me hier een andere eredivisieclub, en dat b) niet valt in te zien hoe een andere eredivisieclub wordt verarmd doordat de gemeente Eindhoven staatssteun verstrekt aan PSV. Men zou in dit verband kunnen denken aan de situatie dat PSV die als gevolg van de steun meer geld heeft, een belangrijke speler kan kopen. Hierdoor loopt Feyenoord de voornoemde speler mis. Stel dat die speler zo goed speelt dat PSV wordt verrijkt ten koste van Feyenoord omdat PSV zich plaatst voor de UEFA Champions League (ten koste van Feyenoord). In het hierboven door mij geschetste geval is het de vraag of hier sprake is van een verarming van Feyenoord, hetgeen ik veronderstel.10 Maar zelfs indien voldaan zou zijn aan het vereiste dat PSV ten koste van Feyenoord ongerechtvaardigd is verrijkt, is niet voldaan aan het causaal verband (in de zin van artikel 6:98 BW) omdat onzeker is of de door PSV aangekochte speler bij Feyenoord net zo goed had gepresteerd als bij PSV.