3.5.3 Kwantitatieve analyse

Als de argumentatie voldoende gewicht in de schaal moet leggen, dan komt de vraag op of een kwantitatieve analyse of een kwalitatieve analyse moet worden toegepast. Bij een kwantitatieve analyse zou dan aan de mogelijke uitkomsten (de mogelijke rechtsgevolgen) een waarschijnlijkheidswaarde kunnen worden toegekend. Deze waarschijnlijkheidswaarde ligt dan tussen 0 en 1 (dat wil zeggen tussen 0 en 100%). Een waarschijnlijkheidswaarde van 0,05 (5%) betekent dat het betreffende rechtsgevolg wanneer de zaak uiteindelijk aan de rechter wordt voorgelegd een geringe kans op succes heeft. Een waarschijnlijkheidswaarde van 0,95 (95%) duidt daarentegen op een grote kans op succes. Het spreekt uiteraard voor zich dat de mate van argumentatie van invloed is op de waarschijnlijkheid van een mogelijk rechtsgevolg.

Een dergelijke kwantitatieve analyse roept een aantal vervolgvragen op. Ten eerste is dat de vraag waar dan de grens ligt voor een pleitbaar standpunt. Ligt die bijvoorbeeld bij een waarschijnlijkheidswaarde van 0,05 (5%)? Of bij een waarschijnlijkheidswaarde van 0,1 (10%)? Of een andere waarde? En als we al een dergelijke grens zouden trekken, hoe komen we dan aan de hand van de (kwalificatie van de) feiten en de (interpretatie van de) rechtsregels tot de waarschijnlijkheidswaarde van een mogelijk rechtsgevolg? Welke methoden uit de waarschijnlijkheidsleer zijn daarop van toepassing?

Bij een kwantitatieve analyse zouden we wellicht gebruik kunnen maken van de stelling van Bayes, een formule uit de waarschijnlijkheidsleer. Met deze formule kan aan de hand van de a priori waarschijnlijkheid van een bepaalde stelling (een fiscaal rechtsgevolg) en het nadien bekend geworden bewijs (de argumenten) de a posteriori waarschijnlijkheid van die stelling worden berekend. Maar dan verplaatst de vraag zich naar de a priori waarschijnlijkheid van het ingenomen standpunt voordat het bewijs (de argumentatie) in aanmerking wordt genomen en de vraag wat het effect is van de het aanmerking genomen bewijs (de argumentatie). Ik vraag me bij een kwantitatieve analyse (als die al mogelijk is) af hoe die vragen zouden moeten worden beantwoord. Ik denk niet dat we die vragen kunnen beantwoorden, althans niet objectief. Een dergelijke analyse zal altijd subjectief zijn en dus van persoon tot persoon kunnen verschillen. Dit komt de rechtszekerheid niet ten goede, hetgeen bij een boeteoplegging natuurlijk een kwalijke zaak is. In hoofdstuk 8 wordt dit nader uitgewerkt.

Al met al denk ik dat de kansrekening niet voldoende handvatten biedt om de waarschijnlijkheid van een ingenomen standpunt kwantitatief vast te stellen. Daar komt bij dat ik nog geen enkele rechterlijke uitspraak heb gezien waarin de belastingrechter voor een dergelijke kwantitatieve aanpak heeft gekozen.