3.4 Kwantitatieve afweging van de boete

Een belastingplichtige die een bepaalde transactie wil aangaan die gebaseerd is op een specifiek fiscaal standpunt, zal de fiscale voor- en nadelen tegen elkaar afwegen. Als we uitgaan van de economische nutstheorie en ons enkel focussen op de fiscale gevolgen, dan zal de belastingplichtige de transactie aangaan als de fiscale voordelen groter zijn dan de fiscale nadelen. Uiteraard moet daarbij dan ook de boete in aanmerking worden genomen voor het geval dat een standpunt wordt ingenomen dat niet pleitbaar is. Het komt erop neer dat de verwachte opbrengst van het ingenomen standpunt moet worden afgewogen tegen de verwachte kosten. Lawsky heeft deze afweging gevangen in een formule:1

Waarbij geldt dat:

Het verwachte voordeel van een bepaald standpunt is gelijk aan het nut van het bedrag van de belastingbesparing vermenigvuldigd met de waarschijnlijkheid dat het standpunt zal worden gevolgd. De verwachte kosten van een bepaald standpunt zijn gelijk aan het (negatieve) nut van de boete die zal worden opgelegd vermenigvuldigd met de waarschijnlijkheid dat een boete zal worden opgelegd (de waarschijnlijkheid dat het standpunt niet pleitbaar is).

De belastingplichtige zal een tweetal situaties tegen elkaar afwegen. Deze situaties staan links respectievelijk rechts van het ‘groter dan’-teken in de bovenstaande formule. De eerste situatie is dat een zeker standpunt wordt ingenomen en het nut gelijk is aan het behaalde inkomen minus de daarover verschuldigde belasting. De tweede situatie is dat een discutabel standpunt wordt ingenomen. Er zijn dan twee mogelijkheden. De eerste mogelijkheid is dat de fiscus en uiteindelijk de rechter het standpunt verwerpt en dat een correctie wordt aangebracht op de verschuldigde belasting en een boete wordt opgelegd. In dat geval is het inkomen gelijk als in de eerste situaties. Hierop worden dan de daarover verschuldigde belasting en de boete in mindering gebracht. De waarschijnlijkheid van deze mogelijkheid is in de formule gelijk aan p. De tweede mogelijkheid is dat de belastingplichtige ondanks dat het standpunt discutabel is, uiteindelijk toch gelijk krijgt. In dat geval betaalt de belastingplichtige minder belasting en is hij geen boete verschuldigd. De waarschijnlijkheid van deze mogelijkheid is in de formule gelijk aan (1 – p).

Alleen als de formule ‘waar’ is, dat wil zeggen dat de uitkomst van de berekening links van het ‘groter dan’-teken (>) in de formule inderdaad groter is dan de uitkomst rechts van het ‘groter dan’-teken, zal de belastingplichtige voor een zeker standpunt gaan. Als de formule ‘onwaar is’, is het gezien de verwachte uitkomst voordeliger om voor een discutabel standpunt te gaan dat (indien onbestreden) fiscaal voordeliger is. Wat de formule duidelijk maakt is dat bij een afweging van een mogelijk in te nemen standpunt rekening moet worden gehouden met de waarschijnlijkheid dat dat standpunt ook uiteindelijk (door de fiscus of uiteindelijk de rechter) zal worden gevolgd.