Waarschijnlijkheid van fiscale rechtsgevolgen (FM nr. 145) 2016/3.5.4:3.5.4 Vergelijking met de Amerikaanse ‘reasonable basis’

Waarschijnlijkheid van fiscale rechtsgevolgen (FM nr. 145) 2016/3.5.4

3.5.4 Vergelijking met de Amerikaanse ‘reasonable basis’

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De Verenigde Staten kent een boetebepaling met een disculpatiemogelijkheid (de ‘reasonable basis’) die enigszins vergelijkbaar is met het Nederlandse pleitbare standpunt. Als we de verschillende Amerikaanse standaarden voor de beoordeling van de juridische haalbaarheid van een ingenomen standpunt geordend naar ‘strengheid’ onder elkaar zetten, dan zien we overigens dat de ‘reasonable basis’ zeker niet de meest strenge standaard is:1

•

more likely than not (meer dan 50%);

•

substantial authority standard;

•

reasonable basis standard;

•

not frivolous.

Ik concentreer mij op de ‘reasonable basis standard’ omdat die in het Amerikaanse systeem ongeveer dezelfde plaats inneemt als het pleitbare standpunt in Nederland. Als hoofdregel wordt een verhoging (boete) opgelegd van 20% indien te weinig wordt aangegeven als gevolg van nalatigheid of veronachtzaming van wet- en regelgeving:

‘If any portion of an underpayment (…) of any income tax imposed under subtitle A of the Internal Revenue Code that is required to be shown on a return is attributable to negligence or disregard of rules or regulations, there is added to the tax an amount equal to 20 percent of such portion.’2

De term negligence (nalatigheid) wordt nader gedefinieerd. In die definitie wordt vervolgens een uitzondering gemaakt voor de ‘reasonable basis’:

‘The term negligence includes any failure to make a reasonable attempt to comply with the provisions of the internal revenue laws or to exercise ordinary and reasonable care in the preparation of a tax return. (…) A return position that has a reasonable basis as defined in paragraph (b)(3) of this section is not attribute to negligence.’3

Dus als de belastingplichtige een ‘reasonable basis’ heeft voor zijn ingenomen standpunt, is geen sprake van nalatigheid en wordt geen verhoging opgelegd. De verhoging blijft ook achterwege als de belastingplichtige zijn ingenomen standpunt bij de aangifte voldoende kenbaar heeft gemaakt:4

‘The penalty for disregarding rules or regulations does not apply, however, if the requirements of paragraph (c)(1) of this section are satisfied and the position in question is adequately disclosed as provided in paragraph (c)(2) of this section (…).’5

Deze uitzondering gaat echter niet op indien de belastingplichtige ondanks dat hij zijn standpunt voldoende kenbaar heeft gemaakt, geen ‘reasonable basis’ heeft voor zijn standpunt:

‘This disclosure exception does not apply, however, in the case of a position that does not have a reasonable basis (…)’6

Dat roept dan de vraag op wanneer sprake is van een ‘reasonable basis’. De term ‘reasonable basis’ wordt als volgt toegelicht:

‘Reasonable basis is a relative high standard of tax reporting, that is, significantly higher than not frivolous or not patently improper. The reasonable basis standard is not satisfied by a return position that is merely arguable or that is merely a colorable claim. If a return position is reasonable based on one or more of the authorities set forth in § 1.6662-4(d)(3)(iii) (taking into account the relevance and persuasiveness of the authorities, and subsequent developments), the return position will generally satisfy the reasonable basis standard even though it may not satisfy the substantial authority standard as defined in § 1.6662-4(d)(2).’7

Een standpunt dat lichtzinnig is ingenomen of dat evident onjuist is, voldoet dus niet aan de ‘reasonable basis standard’. Ook het enkele feit dat een standpunt onderbouwd kan worden, is op zich niet voldoende. Het standpunt moet om een ‘reasonable basis’ te hebben namelijk (mede) zijn gebaseerd op één van de in § 1.6662-4(d)(3)(iii) van de Treasury Regulations genoemde bronnen. Tot die bronnen behoren onder andere wet- en regelgeving en rechtspraak. Een ingenomen standpunt moet dus in ieder geval zijn grondslag vinden in (o.a.) wet- en regelgeving of rechtspraak wil er sprake zijn van een ‘reasonable basis’.

En dan is het natuurlijk de vraag of het ingenomen standpunt daar dan voldoende mee onderbouwd is om inderdaad van een ‘reasonable basis’ te kunnen spreken. Dat één van de genoemde bronnen ten grondslag ligt aan het ingenomen standpunt is een minimum-eis, maar nog geen garantie voor een ‘reasonable basis’. Hier komen we dus bij dezelfde vraag als ten aanzien van het pleitbare standpunt: hoeveel is voldoende? In de Amerikaanse vakliteratuur wordt wel betoogd dat als dit gekwantificeerd zou kunnen worden, hetstandpunt ten minste een succeskans van 15 tot 25% zou moeten hebben indien het uiteindelijk tot een procedure zou komen:

‘(…) the regulations essentially describe the reasonable basis standard rather than define it. (…) The reasonable basis standard, however, is generally believed to be a lower standard than the one-in-three chance of being sustained on the merits that is measurement of the realistic possibility standard applicable to tax-preparers (…). Generally, the consensus among numerous commentators and the author is that if the reasonable basis standard is to be quantified or measured on a scale according to the possibility of success (…), then reasonable basis is considered somewhere between a 15 and 25 percent possibility of success if the matter is challenged either administratively or judicially.’8

Als we kijken naar de Nederlandse rechtspraak waarin de vraag aan de orde kwam of sprake was van een pleitbaar standpunt, dan is in veel gevallen eveneens van belang of wordt aangesloten bij een bron met voldoende autoriteit.9 Een uitspraak van een hof of een conclusie van een advocaatgeneraal kan daarbij als een bron met voldoende autoriteit worden gezien. Maar ook hier geldt dat er meer nodig is dan alleen een verwijzing naar een dergelijke bron; de aangehaalde bron moet het ingenomen standpunt ook tot op zekere hoogte kunnen dragen. Er moet derhalve een argumentatieve relatie bestaan tussen de aangehaalde bron en het ingenomen standpunt.

Hoe sterk die relatie moet zijn, uitgedrukt in een succespercentage, daar heeft geen enkele Nederlandse rechter zich ooit aan gewaagd. Ook in de Nederlandse literatuur is er naar mijn weten nooit serieus gesproken over een bepaald succespercentage om van een pleitbaar standpunt te kunnen spreken. De vraag of een standpunt pleitbaar is, vergt dus geen kwantitatieve analyse maar een kwalitatieve analyse van de argumenten.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.