9.2.2 Verplichtingen voor de Nederlandse actoren op grond van het legaliteitsbeginsel, en de relatie van die verplichtingen tot de doorwerking van het Europees recht in het materiële strafrecht

Het Hof van Justitie heeft op basis van het legaliteitsbeginsel strikte grenzen geformuleerd aan de doorwerking van Europees recht in het materiële strafrecht. Lidstaten zijn verplicht een anterieure en duidelijke wettelijke basis voor strafrechtelijke aansprakelijkheid te creëren in het nationale recht, en de rechter is bij de uitleg daarvan strikt begrensd in zijn vrijheid: indien de nationale wet geen strafrechtelijke aansprakelijkheid vestigt, kan de rechter niet tot een veroordeling komen, ook niet door middel van een Europeesrechtconforme interpretatie. Lidstaten zijn in beginsel verplicht bij verandering van wetgeving in voor de verdachte gunstige zin de mildste strafwet toe te passen.

De Europese Unie is voor het bereiken van haar doelstellingen in hoge mate afhankelijk van het handelen van de lidstaten. De Nederlandse strafwetgever en strafrechter zijn gehouden tot loyale samenwerking en moeten in dat kader de doelstellingen van het Europees recht zo goed mogelijk verwezenlijken door Europees recht om te zetten, uit te voeren, toe te passen en eventueel voorrang te verlenen of te betrekken in de uitleg van het nationale recht. Die plichten worden echter begrensd door het legaliteitsbeginsel, en het is voor de lidstaten van groot belang te weten hoe het legaliteitsbeginsel de doorwerking stuurt en begrenst.

De vraag welke normen kunnen gelden als bronnen van strafrechtelijke aansprakelijkheid wordt beïnvloed door de wijze waarop lidstaten invulling mogen of moeten geven aan hun implementatieverplichting. Hoewel in dit boek is verdedigd dat artikel 49 Hv een materieel rechtsbegrip inhoudt, zijn de lidstaten gehouden gebruik te maken van geschreven strafbepalingen. Richtlijnen die harmonisatie van strafrecht beogen moeten worden omgezet in geschreven strafbepalingen, ook in lidstaten waarin geschreven strafbepalingen doorgaans een minder prominente rol spelen. Verordeningen kunnen uitsluitend strafrechtelijk worden gehandhaafd indien het nationale recht een strafbaarstelling bevat die verwijst naar de relevante bepalingen van de verordening, alsmede een sanctienorm. Omzetting door middel van rechterlijke uitspraken wordt niet toereikend geacht. De eis tot omzetting en uitvoering in geschreven wetgeving is mogelijk mede ingegeven door de wens toezicht te kunnen houden op – in ieder geval de jure – implementatie van het Europees recht door de lidstaten.1

Ook het Europeesrechtelijk bepaaldheidsgebod is relevant voor de lidstaten wanneer zij Europese richtlijnen omzetten in nationaal strafrecht. Wanneer Europese richtlijnen onduidelijk zijn, bestaat voor lidstaten de plicht deze te concretiseren in het nationale recht. Het Hof heeft die plicht nader uitgewerkt: richtlijnen moeten worden omgezet ‘door middel van bepalingen die een voldoende bepaalde, duidelijke en doorzichtige situatie scheppen, zodat de particulieren hun rechten en verplichtingen kunnen kennen.’2 Het valt op dat hier, anders dan bij de rechtspraak over de bepaaldheid van verordeningen, niet wordt genoemd dat bepalingen door de rechter nader kunnen worden uitgelegd om zo alsnog te voldoen aan het vereiste van voldoende bepaaldheid.3 Uit het onderzoek naar de implicaties van de eerste twee deelnormen van het legaliteitsbeginsel blijkt kortom dat de nationale wetgever de plicht heeft Unierecht om te zetten in heldere, wettelijke strafbepalingen.

Bij de interpretatie van geharmoniseerde strafbepalingen door de nationale strafrechter kan spanning ontstaan tussen de doorwerking van het Europees recht en de grenzen aan de interpretatievrijheid van de rechter. De nationale rechter heeft de plicht het nationale recht dat onder de reikwijdte van het Europees recht valt uit te leggen in het licht van de bewoordingen en doelstellingen van het Europees recht. Dat is in het kort de inhoud van de plicht tot conforme interpretatie. Tegelijkertijd moet hij de rechtszekerheid van burgers waarborgen. Indien een conforme interpretatie ook een extensieve interpretatie is, ontstaat spanning met het rechtszekerheidsbeginsel. Het Hof van Justitie instrueert de nationale rechter in dat geval voorrang te geven aan rechtszekerheid: de plicht tot conforme interpretatie mag niet leiden tot het vestigen of verzwaren van strafrechtelijke aansprakelijkheid. Daarbij staat de tekst van de nationale wet altijd voorop: interpretatie contra legem is niet toegestaan. De plicht tot conforme interpretatie heeft niettemin invloed op hoe de rechter het nationale strafrecht moet interpreteren. De nationale wetsgeschiedenis wordt door het Hof van Justitie van een andere en vooral ook beperktere betekenis geacht dan in het Nederlandse strafrecht gebruikelijk is. De nationale rechter moet uitgaan van de veronderstelling dat de nationale wetgever de wens heeft gehad het Europees recht correct om te zetten. Dit betekent dat de nationale wet Europeesrechtconform moet worden uitgelegd, desnoods in weerwil van een van de richtlijn afwijkende uitleg in de nationale wetsgeschiedenis. Dit is slechts anders indien het vermoeden van de wens tot correcte omzetting wordt weerlegd, of indien een conforme interpretatie zou resulteren in een schending van het legaliteitsbeginsel zoals dat besloten ligt in artikel 49 Hv.4

Ten aanzien van het verbod van terugwerkende kracht ten nadele van verdachten bevat het Europees recht duidelijke normen: strafbepalingen mogen niet worden uitgevaardigd met terugwerkende kracht. Daarom verplicht het Europees recht daar ook nooit toe. Het Hof heeft daarnaast in concrete zaken beperkingen aangebracht in de temporele werking van omzettingsmaatregelen, indien die maatregelen nadelige gevolgen hebben voor individuen.5

Het mildheidsgebod is sinds 2005 erkend door het Hof van Justitie als grondrecht. Wat dit recht inhoudt is echter op basis van de jurisprudentie op dit moment niet goed te beoordelen, omdat het Hof nog weinig kansen heeft gehad nader invulling te geven aan het mildheidsgebod. Dat het als een grondrecht wordt beschouwd, wekt in ieder geval het vermoeden dat daaraan de proportionaliteit van straffen ten grondslag ligt. Voor de lidstaten is echter vooral van belang om te weten op welke wetswijzigingen het mildheidsgebod van toepassing is en of daaraan inhoudelijke voorwaarden zijn, dan wel mogen worden verbonden. In het Berlusconi-arrest werd de Italiaanse rechter verplicht voor de verdachte gunstige wetswijzigingen, die zowel de strafmaat als de delictsomschrijving betroffen, met terugwerkende kracht toe te passen. Dat biedt een aanwijzing dat het grondrecht zich tot meer dan alleen de sancties uitstrekt. Het Allain-arrest ging niet over de terugwerkende kracht van een nationale wetswijziging, maar over de temporele gevolgen van de eenwording van Duitsland en de consequenties daarvan voor het douanerecht. In dat arrest oordeelde het Hof dat de wijziging een ‘materieel feit’ was, dat geen afbreuk deed aan de plicht tot handhaving van de lidstaten. Dat biedt een aanwijzing dat het grondrecht niet van toepassing is op wijzigingen buiten het strafrecht, of dat een inhoudelijk beperkingscriterium geldt voor de toepassing ervan. De implicaties van het mildheidsgebod zijn derhalve vooralsnog onzeker.6

Het antwoord op onderzoeksvraag 1b luidt dat uit het Europees recht een strikte plicht voortvloeit voor de lidstaten tot handhaving van het Europeesrechtelijk legaliteitsbeginsel en daarmee tot het waarborgen van de rechtszekerheid. Lidstaten zijn gehouden een wettelijke grondslag voor strafrechtelijke aansprakelijkheid te creëren in het nationale recht, die voldoende duidelijk maakt welke gedragingen verboden zijn en waaraan de rechter bij de toepassing strikt gebonden is. Lidstaten mogen niet, om uitvoering te geven aan het Europees recht, een gedraging met terugwerkende kracht strafbaar stellen of anderszins met terugwerkende kracht rechtsgevolgen verbinden aan omzettingswetgeving wanneer dit voor de verdachte negatieve invloed heeft op de reikwijdte van strafrechtelijke aansprakelijkheid. Wanneer omzettingswetgeving juist gunstig is voor de verdachte, kan de nationale rechter verplicht zijn deze met terugwerkende kracht toe te passen. Lidstaten zijn uiteraard ook gehouden effect te geven aan het Europees recht en wel op zo’n manier dat de doelstellingen daarvan worden gerealiseerd. Die plicht rust primair op de nationale wetgever, die tijdig duidelijke strafbaarstellingen moet uitvaardigen. Doet hij dat niet, dan zijn de mogelijkheden voor de nationale rechter om met conforme interpretatie omzettingsgebreken te repareren beperkt.

Verscheidene malen is de vraag gerezen of lidstaten de doorwerking van het Europees recht aan verdergaande beperkingen kunnen onderwerpen dan de beperkingen die door het Hof van Justitie zijn opgeworpen, op grond van hun nationale uitleg van het legaliteitsbeginsel. Het Hof draagt de strafrechter op het legaliteitsbeginsel te waarborgen, en doelt daarmee mijns inziens op het Europese legaliteitsbeginsel zoals dat besloten ligt in artikel 49 Hv. Een zekere nationale inkleuring daarvan is echter onvermijdelijk. Het Hof van Justitie volstaat meerdere malen met het formuleren van het minimum aan bescherming dat de lidstaten moeten bieden op grond van het Europees recht. Daardoor ontstaat in de praktijk enige ruimte voor de nationale rechter om een eigen interpretatie te geven van het legaliteitsbeginsel als uitgangspunt van het Europees recht. De rechtspraak over conforme interpretatie biedt bovendien expliciet enige ruimte voor toepassing van het nationaalrechtelijk legaliteitsbeginsel, omdat het Hof stelt dat deze plicht moet worden toegepast voor zover de bevoegdheden van de nationale rechter op grond van het nationale recht dat toelaten. Dat geeft de nationale rechter ruimte voor toepassing van een meer nationaal gekleurd legaliteitsbeginsel, zolang die niet afdoet aan de minimale bescherming die de burger geniet op grond van artikel 49 lid 1 Hv.