3.3.2.2 De verhouding tussen Unierecht en de inroepbaarheid van nationale openbare orde (in de zin van artikel 3:40 BW)

89. Hetgeen is geschreven over de inhoud van het begrip openbare orde in het kader van Europees recht betreft voornamelijk de vrij verkeersbepalingen.1 Het begrip openbare orde in artikel 3:40 BW verwijst in beginsel naar openbare orde op het niveau van nationaal recht. De uitleg die het HvJ EU geeft aan het begrip openbare orde in de openbare orde-exceptie bij de verkeersvrijheden is het meest interessant voor de inkleuring van het begrip openbare orde in artikel 3:40 BW. De reden hiervoor is dat bij de openbare orde-exceptie wordt gekeken naar openbare orde op nationaal niveau en het HvJ EU de openbare orde toetst.2 De openbare orde-exceptie houdt vereenvoudigd gezegd in, dat lidstaten op grond van de nationale openbare orde de verkeersvrijheden mogen beperken.3 Daarom analyseer ik hoe het Unierecht omgaat met het begrip openbare orde in de openbare orde-exceptie. Ik bespreek in deze sectie twee arresten. Het eerste arrest, Omega Spielhallen,4 geeft een voorbeeld van de tolerantie van het Unierecht ten aanzien van nationale openbare orde. Het tweede arrest, Schmidberger,5 is een voorbeeld van inkleuring van openbare orde door de bescherming van fundamentele rechten die gemeenschappelijk zijn voor de Unie en de lidstaten.

90. In het kader van de openbare orde-exceptie heeft het Hof beslist dat de lidstaten binnen de standaardbegrenzing vrij zijn de eisen van openbare orde en openbare veiligheid op hun eigen nationale behoefte af te stemmen.6 Om de beperking van een verkeersvrijheid met een beroep op de openbare orde te rechtvaardigen, eist het Hof wel dat voldaan is aan het evenredigheidsbeginsel. Dit wil zeggen dat de verkeersvrijheid alleen mag worden beperkt indien die beperking een legitiem doel nastreeft. Bovendien moeten de voorgestelde maatregelen geschikt zijn om het beoogde doel te verwezenlijken en mogen ze niet verder gaan dan noodzakelijk is ter bereiking van dit doel.7 Daarnaast heeft het Hof erkend dat de specifieke omstandigheden die een beroep op openbare orde kunnen rechtvaardigen naar land en tijd kunnen verschillen. Een voorbeeld hiervan is het arrest Omega Spielhallen waarin het ging om mensenrechten, namelijk eerbied voor de menselijke waardigheid. In deze zaak had de burgemeester van Bonn aan Omega verboden om een lasergame te exploiteren. In deze lasergame simuleerden deelnemers met op machinegeweren lijkende pistolen het doodschieten van mensen. De geweren werden door een in Engeland gevestigd bedrijf geleverd. Volgens de verwijzende rechter maakte het simuleren van het doden van mensen inbreuk op de menselijke waardigheid in de zin van artikel 1, lid 1, eerste zin, van het Duitse ‘Grundgesetz’. In de meeste lidstaten is de eerbiediging van de menselijke waardigheid op zichzelf geen grondrecht, maar een beginsel dat ten grondslag ligt aan meer concrete grondrechten.8 In Duitsland geniet het beginsel van de eerbied voor de menselijke waardigheid als autonoom grondrecht een bijzondere status.9 Daarmee vult Duitsland de menselijke waardigheid anders in dan de meeste andere lidstaten. Het Hof moest beoordelen of Duitsland een beroep mocht doen op het Duitse concept van menselijke waardigheid om een inbreuk op het vrij verkeer van diensten te rechtvaardigen. Het Hof oordeelde dat de Europese rechtsorde de eerbied voor de menselijke waardigheid als algemeen rechtsbeginsel verzekert.10 De enkele omstandigheid dat een lidstaat een andere invulling van bescherming heeft gekozen dan de meeste lidstaten, sluit niet uit dat de maatregel noodzakelijk en evenredig is. Het Hof stond toe dat Duitsland ter bescherming van de openbare orde (menselijke waardigheid) een lasergame verbood, waarin het doden van mensen wordt gesimuleerd en het Hof liet ruimte voor een nationaal concept van openbare orde.11

91. Uit het oogpunt van de inkleuring van openbare orde is een tweede belangrijk arrest het arrest Schmidberger. Ook daarin stond de relatie centraal tussen het vrij verkeer van goederen en mensenrechten (door het Hof aangeduid als grondrechten). Schmidberger is een Duitse vervoersonderneming die uitsluitend gebruik maakt van vrachtwagens. Schmidberger klaagde Oostenrijk aan omdat het had toegelaten dat de Brenner-pas werd geblokkeerd door een actiegroep ter bescherming van het milieu van de Alpen. Deze blokkade duurde bijna twee dagen. Omdat het Hof tot de conclusie kwam dat het toestaan van de blokkade een beperking van het vrije goederenverkeer in de zin van artikel 34 VWEU (oud: artikel 28 EG-Verdrag) opleverde, moest het beoordelen of de beperking gerechtvaardigd was. Het Hof oordeelde dat de demonstranten hun recht op vrijheid van meningsuiting en vrijheid van vergadering uitoefenden.12 Dit zijn grondrechten en het Hof oordeelde dat grondrechten een legitiem belang zijn die een beperking op het vrij verkeer kunnen rechtvaardigen. Daar komt bij dat in dit geval de overheid allerlei maatregelen had getroffen om de verstoring van het verkeer zoveel mogelijk te beperken, waaronder het opzetten van een informatiecampagne en het uitstippelen van omleidingen. Het toestaan van de beperking van het vrij verkeer van goederen en de daarbij genomen maatregelen waren daarmee evenredig aan de doelstelling (bescherming van de grondrechten) en gingen niet verder dan noodzakelijk om die doelstelling te bereiken.13 Daarom was de beperking van het vrij verkeer van goederen in dit geval gerechtvaardigd. Een beroep op een grondrecht kan worden geïnterpreteerd als een beroep op de openbare orde-exceptie. Het Hof herhaalde dat de grondrechten integrerend deel uitmaken van de algemene rechtsbeginselen waarvan het Hof de eerbiediging verzekert. Het Hof laat zich daarbij leiden door de gemeenschappelijke constitutionele tradities. In beginsel betreft een beroep op de openbare orde in de zin van de openbare orde-exceptie een beroep op openbare orde van nationaal niveau maar in casu wordt een beroep gedaan op mensenrechten. Mensenrechten vallen in de categorie openbare orde die gedeeld wordt door de Unie en de lidstaten (tweede categorie).