3.3.2.1 Drie categorieën openbare orde

85. Om te analyseren in hoeverre het begrip openbare orde zoals gebruikt in artikel 3:40 BW wordt beïnvloed door wat het Europese recht onder openbare orde verstaat, maak ik onderscheid tussen verschillende categorieën openbare orde. In een Europese context kunnen naar mijn mening drie categorieën openbare orde worden onderscheiden, op verschillende niveaus. Bij deze categorieën moet worden bedacht dat de betrokkenheid van fundamentele belangen nodig is wil een bepaalde norm kunnen gelden als van openbare orde. De indeling in een bepaalde categorie is contextgebonden en met name gebaseerd op de oorsprong van de norm.1 De eerste categorie vormt openbare orde die specifiek is voor de Europese Unie. De tweede categorie wordt gevormd door de fundamentele beginselen die worden gedeeld door de Unie en de lidstaten. De derde categorie ‘openbare orde’ is nationaalrechtelijk; het gaat om de nationale invulling van de openbare orde.

86. Ten aanzien van de eerste categorie, openbare orde op Unie-niveau, speelt de vraag wat de inhoud is van dit openbare orde-begrip. Het is onmogelijk om in het algemeen vast te stellen welk gedeelte van het Unierecht als recht van openbare orde heeft te gelden. Dit komt omdat openbare orde contextgebonden is en de uitleg van Unierecht voorbehouden is aan het HvJ EU. Het zal vrijwel altijd berusten op een oordeel van het Hof dat een bepaald artikel of een bepaalde rechtsfiguur geldt als van openbare orde. Hetgeen naar mijn mening van openbare orde is op het niveau van Unierecht, heb ik gebaseerd op de jurisprudentie van het Hof en eventueel aanwezige literatuur. Secundair EU-recht is niet betrokken in deze beschouwing.

Bij openbare orde op het niveau van de Unie kan men om te beginnen aan een aantal algemene beginselen denken: elke rechtsorde berust op beginselen, zo ook die van de EU. Het is naar mijn mening niet ondenkbaar dat het Hof een aantal algemene beginselen van Unierecht zoals het beginsel van non-discriminatie, het effectiviteitsbeginsel, het gelijkwaardigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel in de toekomst bestempelt als recht van openbare orde.2 Het Hof heeft immers al overwogen dat de algemene beginselen van Unierecht een grondwettelijk karakter hebben.3 Voorrang en directe werking zijn ‘procedurele’ beginselen, zij hebben geen materiële inhoud. Zij zijn daarom geen recht van openbare orde.

Ten tweede wil ik de aandacht vestigen op het kartelrecht. Met betrekking tot het Europese kartelrecht is op Unierechtelijk niveau geoordeeld dat het behoort tot de openbare orde van de Unie.4 Omdat artikel 6 Mw een letterlijke toepassing is van artikel 101 VWEU, verhoudt dit oordeel van het HvJ EU zich moeizaam met het oordeel van de Hoge Raad die expliciet heeft overwogen dat artikel 6 Mw naar nationaal recht geen bepaling is van openbare orde.5 Een mogelijke verklaring voor dit oordeel van de Hoge Raad is dat op Europees niveau het kartelverbod bijdraagt aan het verwezenlijken van een interne markt terwijl dit verwezenlijken van de interne markt op nationaal niveau niet speelt.

Naast het kartelrecht hebben de regels betreffende het functioneren van de instellingen van de Unie een openbare orde-karakter dat tot de openbare orde van de Europese Unie kan worden gerekend.6

Een ander punt betreft de vier vrijheden (vrij verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal).7 Zij behoren tot de kern van het Unierecht. Zijn deze fundamentele vrijheden ook van openbare orde? Het Hof heeft daar (nog) geen uitspraak over gedaan. Ten aanzien van het burgerschap van de Unie heeft het Hof beslist dat het burgerschap een fundamenteel en persoonlijk recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten verleent.8 Bovendien herinnerde het Hof eraan dat het vrij verkeer van personen (vrij verblijf) één van de fundamentele vrijheden binnen de interne markt is en dat deze vrijheid is bevestigd in artikel 45 van Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.9 Over de andere fundamentele vrijheden bestaat geen vergelijkbare rechtspraak. Toch is het niet ondenkbaar dat het Hof de fundamentele vrijheden in de toekomst bestempelt als van openbare orde.

87. De tweede categorie betreft de inhoud van het begrip openbare orde dat wordt gedeeld door de Unie en de lidstaten. De waarden waarop de Unie berust, zijn eerbied voor de menselijke waardigheid, vrijheid, democratie, gelijkheid, de rechtsstaat en eerbiediging van de mensenrechten.10 De lidstaten moeten deze waarden eerbiedigen.11 Bovendien is het grootste deel van deze waarden en mensenrechten niet alleen vastgelegd en geconcretiseerd in het Unierecht, maar ook in de (Grond)wetten van de lidstaten.12 Daar komt bij dat de lidstaten verdragssluitende staten zijn bij bijvoorbeeld het EVRM en het Europees Sociaal Handvest. De genoemde beginselen behoren tot de openbare orde die gedeeld wordt tussen de lidstaten en de EU. Zij vormen rechtsregels die de ethische en sociale grondslagen vastleggen waarop onze democratische samenleving is gebaseerd. De opvatting dat mensenrechten van openbare orde zijn, wordt niet algemeen aanvaard.13

88. De derde categorie ‘openbare orde’ is nationaalrechtelijk; het gaat om de nationale invulling van de openbare orde. De Unie laat ruimte voor nationale aspecten van openbare orde. Denk aan artikel 4 lid 2 VEU waarin wordt bepaald dat de Unie de nationale identiteit van de lidstaten eerbiedigt. Hieronder valt ook (het handhaven van) de openbare orde.14 Het HvJ EU laat er echter geen twijfel over bestaan dat de grenzen van de nationale beoordelingsmarge worden gecontroleerd door de Unie.15 Het is denkbaar dat de nationale openbare orde in strijd is met het recht van de EU. Dit heeft zich in de praktijk nog niet voorgedaan.16