3.3.2.4 Conclusie

93. Het Europese recht heeft geen directe invloed op het nationale openbare orde-begrip, maar de nationale openbare orde moet vallen binnen datgene wat het Europese recht toestaat. Dat wil zeggen dat fundamentele bepalingen van de Unie slechts in geringe mate beperkt mogen worden door de nationale openbare orde. Voor mijn onderwerp is met name een beroep op de openbare orde in het kader van argumenten aangevoerd ter rechtvaardiging van de beperking van een verkeersvrijheid binnen de interne markt interessant.1 Hoewel het HvJ EU op grond van het Europese recht de bevoegdheid heeft om een beroep op de nationale openbare orde te toetsen aan de uitgangspunten van het vrij verkeer en de open markt, blijkt uit de hierboven besproken jurisprudentie dat het Hof niet snel oordeelt dat een beroep op de nationale openbare orde ter beperking van een verkeersvrijheid niet mogelijk is. In de besproken gevallen beoordeelt het Hof alleen of een beroep op de (nationale) openbare orde is toegestaan. Deze toets bestaat uit twee delen: leiden de feiten tot een beperking van het vrij verkeer, en is de beperking gerechtvaardigd (voldoet de beperking aan het evenredigheidsbeginsel en het subsidiariteitsbeginsel en valt het binnen de openbare orde)? Daarnaast blijkt uit de jurisprudentie van het Hof dat mensenrechten behoren tot de algemene rechtsbeginselen welker eerbiediging het Hof verzekert.2 Het Unierecht geeft de lidstaten de ruimte om hun openbare orde-begrip nationaal in te vullen, daarom kan het begrip openbare orde per lidstaat licht verschillen. Denk aan het hierboven genoemde voorbeeld van de menselijke waardigheid in Duitsland (Omega Spielhallen). Die casus had geen invloed op de Nederlandse begripsvorming omtrent openbare orde. Daarnaast kan het Europese recht de nationale openbare orde uitbreiden omdat het recht van de Unie inwerkt op nationaal recht en verplicht tot verdragsconforme interpretatie.3 Een logische consequentie van de hierboven door mij geschetste ontwikkeling is dat op den duur meer onder het begrip openbare orde in de zin van artikel 3:40 BW zal gaan vallen. Uit de besproken arresten blijkt echter dat de inhoud van de ‘openbare orde’ die specifiek is voor de Europese Unie in de praktijk (nog) geen belangrijke uitbreiding of beperking heeft gevormd van hoe het begrip openbare orde in artikel 3:40 BW moet worden toegepast.