Waarschijnlijkheid van fiscale rechtsgevolgen (FM nr. 145) 2016/7.6:7.6 Nieuw bewijs

Waarschijnlijkheid van fiscale rechtsgevolgen (FM nr. 145) 2016/7.6

7.6 Nieuw bewijs

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Gedurende het rechtsvindingsproces vindt er een toename (accrual) van bewijs plaats. De rechtsvinder gaat namelijk op zoek naar de relevante feiten en duikt in de wetgeving, jurisprudentie en literatuur. Deze informatie komt geleidelijk tot hem en vaak dwingt gevonden bewijs om verder te zoeken.

Voorbeeld

Een belastingadviseur staat voor de vraag of de rente op een lening die een moedermaatschappij heeft verstrekt aan de dochtermaatschappij aftrekbaar is. Tot het feitenmateriaal behoort een overeenkomst van geldlening. De belastingadviseur gaat er op basis van die overeenkomst vooralsnog vanuit dat de rente aftrekbaar is. Later leert hij dat de dochtermaatschappij voorafgaand aan de geldlening dividend heeft uitgekeerd aan de moedermaatschappij. En anders dan in de overeenkomst is vastgelegd wordt er feitelijk geen rente betaald en blijken partijen niet het voornemen hebben om tot aflossing over te gaan. Dit is nieuw bewijs E1 (in feite zijn het verschillende bewijselementen, maar ik beschouw het eenvoudigheidshalve als één bewijselement).

De belastingadviseur kijkt in de wet en vindt de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb 1969. Dit is nieuw bewijs E2. De belastingadviseur duikt daarna in de jurisprudentie en vindt het arrest HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217 waarin de Hoge Raad heeft beslist dat bij de kwalificatie van de geldverstrekking in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is (de geldlening), maar dat er een uitzondering is voor de schijnlening, de deelnemerschapslening en de bodemlozeputlening. Dergelijke leningen worden fiscaal gezien als kapitaal aangemerkt met als consequentie dat de vergoeding niet aftrekbaar is (zie ook HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37). Dit is nieuw bewijs E3. Gedurende het rechtsvindingsproces komen dus steeds nieuwe bewijselementen beschikbaar die elk in meer of mindere mate van invloed kunnen zijn op de a posteriori waarschijnlijkheid van de mogelijke uitkomsten in dit specifieke rechtsvindingsproces..

Al het bewijs moet worden ‘gewogen’ in het rechtsvindingsproces teneinde de waarschijnlijkheid van de mogelijke uitkomsten vast te kunnen stellen.

In het Bayesiaanse model kan de mate van geloof worden bijgesteld indien er nieuw bewijs beschikbaar komt dat als bevestiging of ontkrachting kan dienen voor (één van de) hypothesen, in dit geval dan (één van de) mogelijke uitkomsten van het fiscale rechtsvindingsproces. In feite is dat ook wat in de praktijk impliciet gebeurt (zij het niet aan hand van de formule van Bayes). Een rechtsvinder, of dat nu een adviseur, inspecteur of rechter is, begint met de vanaf het begin van het rechtsvindingsproces bekende gegevens (meestal enkele feiten en de hem parate fiscale kennis) en maakt alvast een eerste inschatting van één of meerdere mogelijke uitkomsten. Vervolgens start hij zijn onderzoek in de wet, parlementaire geschiedenis, rechtspraak en literatuur en vindt hij de bewijselementen die de mogelijke uitkomsten kunnen bevestigen of ontkrachten. Ook nader onderzoek naar de feiten kan tot nieuwe bewijselementen leiden. Het is ook denkbaar dat bewijselementen worden aangedragen door één van de andere betrokken partijen. Aan de hand van de gevonden en door de andere betrokken partijen aangedragen bewijselementen zal de rechtsvinder een inschatting maken van de a posteriori waarschijnlijkheid van de mogelijke uitkomsten, in die zin dat een eerdere a priori inschatting van de waarschijnlijkheid van de mogelijke uitkomsten zal worden bijgesteld.

Het nieuwe bewijs in bovenstaand voorbeeld kan voor de belastingadviseur reden zijn om de waarschijnlijkheid van de mogelijke uitkomsten bij te stellen. De bewijselementen E1, E2 en E3 kunnen, afhankelijk van de aard van de bewijselementen tegelijkertijd in aanmerking worden genomen, maar ook opvolgend gedurende het rechtsvindingsproces. Ze worden in ieder geval gelijktijdig in aanmerking genomen indien de bewijselementen in samenhang moeten worden gezien. Zo moet het feit dat de dochtermaatschappij in het voorbeeld voorafgaande aan de lening dividend heeft uitgekeerd worden beschouwd in samenhang met artikel 10a Wet Vpb 1969 waarin een dergelijke dividenduitkering één van de ‘besmette’ rechtshandelingen is.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.