6.3.1 De rechtspositivistische conceptie van de rechterlijke interpretatievrijheid

Het eerste kenmerk van de rechtspositivistische conceptie van rechterlijke interpretatievrijheid is het doel van interpretatie: in de rechtspositivistische conceptie, die samenhangt met de subjectieve rechtsopvatting en het positivisme, ligt de nadruk bij interpretatie op het achterhalen van de bedoeling van de wetgever.1 De bijbehorende interpretatietheorie wordt wel aangeduid met conversationeleinterpretatie.2 Wetgeving is een vorm van communicatie tussen de wetgever en de samenleving, waaronder ook de rechter. Deze subjectieve rechtsopvatting verzet zich tegen een autonome interpretatie door de rechter: heteronome rechtsvinding, op basis van een strikte machtsverdeling tussen wetgever en rechter, is het ideaal.3 Dat heeft gevolgen voor de inzet van interpretatiemethoden, en dus het proces van interpretatie. Wie het recht ziet als uitdrukking van de wil van de wetgever, zal steeds op zoek zijn naar de bedoeling van de wetgever. Daarom wordt aan wetshistorische interpretatie veel belang gehecht. De bedoelingen van de wetgever zijn immers bepalend voor de betekenis van de wet. Ook de systematiek van de wet is relevant, maar vooral voor zover die iets zegt over de intenties van de wetgever. Hoewel door aanhangers van de rechtspositivistische conceptie geen absoluut verbod op teleologische interpretatie wordt bepleit, volgt uit de subjectieve rechtsopvatting dat hierbij voorzichtigheid is geboden. Aangezien de intenties van de wetgever leidend zijn, moet terughoudend worden omgesprongen met argumenten die zijn gebaseerd op een hedendaagse interpretatie van het recht. Grammaticale interpretatie bepaalt de uiterste grenzen van het mogelijke voor de rechter. In de rechtspositivistische conceptie mag een gedraging dus niet leiden tot een strafrechtelijke veroordeling indien die niet wordt bestreken door de tekst van de wet; de rechtspositivistische conceptie veronderstelt naast het rechtspositivisme ook het wetspositivisme. De nadruk op de communicatieve inhoud van de wet leidt ertoe dat de betekenis van de wet in ieder geval tot op zekere hoogte gefixeerd is: de maatschappelijke omstandigheden kunnen wijzigen, maar de betekenis van de wet wordt vastgesteld aan de hand van de bedoelingen van de wetgever op het moment dat de wet werd gemaakt.4 De semantische relatie tussen predicaat, intensie en extensie moet daarom in hoge mate als een statische relatie worden opgevat. Voor een zogeheten ‘evolutieve interpretatie’ (een uitleg waarbij rekening is gehouden met ontwikkelingen waar de wetgever nog geen rekening mee kon houden) bestaat maar weinig ruimte.5 Ten derde bestaat er in de rechtspositivistische conceptie geen ruimte voor een belangenafweging. De rechter moet de rechtszekerheid waarborgen, en daaronder wordt uitsluitend de rechtszekerheid van verdachten verstaan. Heeft de wetgever de gedraging niet expliciet strafbaar gesteld, dan kan deze niet worden bestraft, ook al zou de rechter dat wenselijk achten, en met hem waarschijnlijk het merendeel van de samenleving. De wet wordt geacht het gevolg te zijn van een belangenafweging door de wetgever. De rechter mag geen uitleg geven die indruist tegen de bedoelingen van de wetgever.

Het is duidelijk dat de rechter in deze rechtspositivistische conceptie in beginsel weinig interpretatievrijheid heeft. Hij is immers gehouden de betekenis aan de wet te geven die de wetgever voor ogen stond. Niettemin wordt juist in het positivisme geaccepteerd dat het recht soms hiaten bevat: het recht bevat niet op alle rechtsvragen een antwoord. In het geval dat het recht geen antwoord biedt op een rechtsvraag die de rechter moet beantwoorden, heeft de rechter een belangrijke rechtsvormende taak. Hij zal recht moeten scheppen. Rechtspraak is in de positivistische conceptie dan ook niet alleen een bevestiging van reeds bestaand recht: rechterlijke uitspraken kunnen een constitutief karakter hebben.

In een gesloten strafrechtsstelsel zijn de gevolgen van deze gedachtegang gering, omdat het strafrecht steeds een antwoord geeft op de vraag of een gedraging strafbaar is: deze is strafbaar gesteld in een wettelijke strafbepaling, of deze is niet strafbaar. Hiaten in het bijzonder deel van het materiële strafrecht die de rechter nopen tot rechtsvorming, kunnen zich daarom principieel niet voordoen. In de praktijk kunnen hiaten niettemin wel degelijk worden ervaren, indien een gedraging niet strafbaar is terwijl deze dat wellicht wel zou moeten zijn, bijvoorbeeld gezien internationale verplichtingen. Een moderne variant van de rechtspositivistische conceptie van de rechterlijke interpretatievrijheid kan inhouden dat het de rechter in een dergelijk geval is toegestaan middels een extensieve interpretatie aan rechtsvorming te doen, die ertoe leidt dat voorheen straffeloze gedragingen onder het bereik van de strafwet komen. De constructie van een dergelijk oordeel als constitutief oordeel, leidt er wel toe dat daarbij het verbod van terugwerkende kracht niet mag worden geschonden. In het concrete geval zal een dergelijke extensieve uitleg dan ook niet direct kunnen worden toegepast; de rechter zal overgangsrecht moeten creëren.