6.3.3 Recapitulerend: het onderscheid tussen de rechtspositivistische en rechtenconceptie van de rechterlijke interpretatievrijheid

Recapitulerend ligt in de rechtspositivistische conceptie de nadruk op het achterhalen van de intenties van de wetgever, hetgeen leidt tot een sterke oriëntatie op de wetsgeschiedenis. In de rechtenconceptie ligt de nadruk meer op het construeren van een actuele betekenis van de wet in het licht van de strekking daarvan. Vanwege de subjectieve rechtsopvatting wordt in de rechtspositivistische conceptie veel waarde gehecht aan wetshistorische interpretatie en heteronome rechtsvinding, terwijl in de rechtenconceptie de rechter meer vrijheid heeft om de strekking van de norm te construeren op basis van teleologische rechtsvinding. Daarbij mag hij vrijelijk verschillende belangen die zijn gemoeid met een bepaalde uitspraak (rechtszekerheid voor de verdachte, maar bijvoorbeeld ook belangen van eventuele slachtoffers) afwegen. In de rechtspositivistische conceptie is een belangenafweging geen onderdeel van het uitleggen en toepassen van strafbepalingen. Tot slot moet volgens de rechtspositivistische conceptie de interpretatievrijheid van de rechter worden beperkt, terwijl volgens de rechtenconceptie de rechter kan bijdragen aan de ontwikkeling van het strafrecht, zolang daarbij de individuele voorzienbaarheid gewaarborgd wordt door een strafbepaling niet toe te passen indien die toepassing niet voorzienbaar was. De rechtspositivistische conceptie leidt tot een striktere begrenzing van de interpretatievrijheid van de rechter, omdat hij strikter gebonden is aan de wetgever. Tegelijkertijd wordt de mogelijkheid van het bestaan van hiaten erkend, en heeft de rechter in een dergelijk geval de expliciete opdracht recht te vormen, en indien noodzakelijk daarbij rechterlijk overgangsrecht te formuleren. In de rechtenconceptie heeft de rechter een meer autonome positie ten opzichte van de wetgever. Tegelijkertijd wordt, in ieder geval door aanhangers van de declaratoire theorie, ontkend dat de rechter daadwerkelijk aan rechtsvorming doet. Hij expliciteert slechts het vooraf reeds bestaande recht, en kan daarom zijn uitspraken zonder problemen toepassen op gevallen die zich reeds hebben voorgedaan.