7.2 Aantasting rechtshandelingen wegens schending van het mededingingsrecht

355. Als het recht een rechtshandeling het beoogde rechtsgevolg onthoudt, is zij nietig. Voor rechtshandelingen die in strijd zijn met het kartelverbod brengt artikel 101 lid 2 VWEU een Unierechtelijke nietigheid met zich. Bij schending van artikel 101 VWEU geldt dat de uit de nietigheid voortvloeiende rechtsgevolgen niet vastgelegd zijn in het VWEU. Het vaststellen van de Unierechtelijke nietigheid en de rechtsgevolgen die daaruit voortvloeien, zijn voorbehouden aan het Unierecht zelf. Dit geldt ook voor de mogelijkheid van relativering van de nietigheid. In het Unierecht zelf is de regel ontwikkeld dat de nietigheid die voortvloeit uit artikel 101 lid 2 VWEU slechts de bedingen van de overeenkomst treft die onverenigbaar zijn met het kartelverbod (partiële nietigheid). Het is vervolgens aan de nationale rechter om te bepalen of het overige gedeelte van de overeenkomst in stand kan blijven. De gevolgen van de nietigheid voor het gedeelte van de overeenkomst dat niet in strijd is met artikel 101 VWEU, worden niet door het Unierecht beheerst.

Met betrekking tot conversie oordeelde het Hof in Banco Español/Calderón Camino dat conversie van een oneerlijk beding in een consumentenovereenkomst onaanvaardbaar is.1 Hetzelfde kan naar mijn mening gelden voor een beding in een overeenkomst waardoor het kartelverbod wordt geschonden. Indien conversie wordt toegestaan, wordt afbreuk gedaan aan de afschrikwekkende werking (preventie) van het kartelverbod.2 Bij de toepassing van artikel 101 VWEU komt men niet toe aan de toepassing van artikel 3:40 BW en de relativeringsmogelijkheden die zijn neergelegd in titel 2 van boek 3 BW.

356. Ten aanzien van het verbod op misbruik van een machtspositie en staatssteunrecht geldt een nationale nietigheid omdat het VWEU en de rechtspraak van het Hof niet voorzien in civielrechtelijke rechtsgevolgen die de geldigheid van de rechtshandeling betreffen. Naar het recht van nationale origine geldt in Nederland dat rechtshandelingen in strijd met de goede zeden of de openbare orde nietig zijn op grond van artikel 3:40 lid 1 BW. Als een rechtshandeling in strijd met de wet is gesloten, zijn diverse sancties mogelijk op basis van artikel 3:40 lid 2 en 3 BW. De driedeling tussen verrichten, inhoud en strekking van de rechtshandeling moet mijns inziens worden geëcarteerd waardoor lid 2 van artikel 3:40 BW op alle gevallen in strijd met de wet van toepassing is.3

357. Bij een inbreuk op artikel 102 VWEU moet artikel 3:40 BW worden toegepast om de geldigheid van een overeenkomst te beoordelen. Omdat het bij schending van het verbod op misbruik van een machtspositie om een nationaalrechtelijke nietigheid gaat, is het aan het nationale recht om vast te stellen welke rechtsgevolgen uit die nietigheid voortvloeien en in hoeverre de gevolgen van de nietigheid gerelativeerd kunnen worden. Bij een schending van artikel 102 VWEU moet de geldigheid van de overeenkomst mijns inziens worden beoordeeld aan de hand van artikel 3:40 lid 2 en 3 BW. Gezien het feit dat artikel 102 VWEU strekt ter bescherming van één der partijen bij de overeenkomst, namelijk de partij die niet beschikt over een economische machtspositie, leidt toepassing van artikel 3:40 BW tot de conclusie dat de overeenkomst die een inbreuk maakt op artikel 102 VWEU vernietigbaar is. Er bestaat geen reden om de partij met de machtspositie ook de bevoegdheid te geven om de nietigheid in te roepen.

De strekking van artikel 102 VWEU vormt geen beletsel voor het aannemen van een partiële nietigheid indien een partiële nietigheid in een concreet geval de bescherming van de mededinging beter dient dan een algehele nietigheid. Artikel 102 VWEU heeft dezelfde achtergrond als artikel 101 VWEU (bescherming van een effectieve mededinging). Mijns inziens geldt daarom met betrekking tot de relativering van de nietigheid dat conversie van een rechtshandeling die in strijd is met artikel 102 VWEU in beginsel niet moet worden toegelaten. De rechtsgrond voor de relativering van de nietigheid moet gezocht worden in het nationale recht van de lidstaten omdat artikel 102 VWEU niet leidt tot een Unierechtelijke nietigheid.

358. Met betrekking tot staatssteun geldt dat een rechtshandeling waarop de onrechtmatige uitvoering van een steunmaatregel wordt gebaseerd in beginsel nietig is op grond van artikel 3:40 lid 2 BW. Het is evident dat ook de steunverlenende overheid zich op die nietigheid kan beroepen. Aangezien sprake is van een nietigheid die is gegrond op nationaal recht (artikel 3:40 BW), gelden de nationale relativeringsmogelijkheden. In de praktijk zal een rechtshandeling in strijd met het uitvoeringsverbod van staatssteun niet eenvoudig voor relativering vatbaar zijn aangezien het staatssteunconstituerende element een essentieel onderdeel van de overeenkomst vormt. Hierdoor is het praktisch ondenkbaar dat partijen de rechtshandeling hadden gesloten zonder het staatssteunconstituerende element. Conversie laat zich in de praktijk ook moeilijk denken omdat het praktisch onmogelijk is om een beding met staatssteunelementen te laten resulteren in een soortgelijk, geldig beding dat niet in strijd is met de staatssteunregels zonder het verlies van het oorspronkelijke karakter van het beding.

Bij staatssteun moet een onderscheid worden gemaakt tussen onrechtmatige steun en onverenigbare steun. Het eerste lid van artikel 107 VWEU bevat het algemene principe dat staatssteun onverenigbaar is met de interne markt. Van onrechtmatige steun is sprake indien een lidstaat het standstill-beginsel schendt. Het standstill-beginsel is neergelegd in de laatste zin van artikel 108 lid 3 VWEU en heeft directe verticale werking. Schending van het standstill-beginsel houdt in dat een lidstaat een steunmaatregel uitvoert terwijl de Commissie nog geen oordeel heeft gegeven over de verenigbaarheid ervan met de interne markt. De steun is onrechtmatig, ongeacht het latere oordeel van de Commissie over de verenigbaarheid van de steun. Men dient tevens een onderscheid te maken tussen onrechtmatige steun die de Commissie onverenigbaar acht met de interne markt en onrechtmatige steun die op een later tijdstip door de Commissie verenigbaar wordt verklaard met de interne markt. Toepassing van het leerstuk der nietigheid op onrechtmatige steun die onverenigbaar is met de interne markt leidt niet tot problemen omdat een onrechtmatige en onverenigbare steunmaatregel geen werking behoort toe te komen.

Een rechtshandeling ter uitvoering van onrechtmatige steun die verenigbaar is met de interne markt moet werking toekomen vanaf het moment van goedkeuring van de Commissie. De toepassing van het Nederlandse nietigheidsleerstuk hierop biedt geen oplossing die technisch-juridisch bevredigend kan worden ingepast in het Nederlandse recht.4 Daarom moet mijns inziens het leerstuk betreffende opschortende voorwaarden analoog worden toegepast. Analoge toepassing van de theorie met betrekking tot opschortende voorwaarden biedt in deze situatie een oplossing die beter aansluit bij de eisen die het Europese recht stelt. In beginsel is het bij onrechtmatige, verenigbare staatssteun alleen noodzakelijk dat de werking van de overeenkomst wordt uitgesteld. De onrechtmatigheid zit namelijk niet in de steun zelf, maar in de te vroege uitkering ervan. Dit vertoont parallellen met een overeenkomst onder opschortende voorwaarde: de overeenkomst heeft geen effect zolang de toekomstige onzekere voorwaarde niet is vervuld. Het door de Commissie te geven oordeel dat de steunmaatregel verenigbaar is met de interne markt, kan fungeren als opschortende voorwaarde. Treedt de voorwaarde in vervulling en acht de Commissie de steunmaatregel verenigbaar met de interne markt dan komt de rechtshandeling ex nunc werking toe. Door analoge toepassing van het leerstuk van de opschortende voorwaarde wordt tegemoet gekomen aan de eis van Unierecht dat goedkeuring van de Commissie niet betekent dat de ongeldigheid van uitvoeringsmaatregelen achteraf wordt gedekt.

359. Het bovenstaande leidt tot de gevolgtrekking dat in het Nederlandse privaatrecht een Europees nietigheidsbegrip bestaat met eigen consequenties. De consequenties van een Unierechtelijke nietigheid op grond van artikel 101 lid 2 VWEU kunnen verschillen van de rechtgevolgen van een nietigheid die voortspruit uit artikel 3:40 BW aangezien het Unierecht eigen regels ontwikkelt met betrekking tot (de relativeringsmogelijkheden van) de rechtsgevolgen van de Unierechtelijke nietigheid. Ik kom tot de conclusie dat verschil bestaat tussen de rechtsgevolgen voortvloeiende uit nietigheid wegens schending van artikel 101 VWEU en de rechtsgevolgen die voortvloeien uit nietigheid op grond van artikel 3:40 BW. Aangezien de strekking van de geschonden wet van invloed is op de uit artikel 3:40 BW voortvloeiende rechtsgevolgen en de relativeringsmogelijkheden daarvan, heeft de constatering dat de rechtshandeling een inbreuk is op het verbod van misbruik van een machtspositie of de staatssteunregels invloed op welke relativeringsmogelijkheden voor toepassing in aanmerking komen. Schending van het Europese mededingingsrecht kan leiden tot een Unierechtelijke nietigheid op grond van artikel 101 lid 2 VWEU (schending van het kartelverbod) of een nationaalrechtelijke nietigheid op grond van artikel 3:40 lid 2 en 3 VWEU (schending van artikel 102 VWEU of de staatssteunregels).