Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 7:402 BW:Opdracht en aanwijzingen omtrent uitvoering
Archief
Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 7:402 BW
Opdracht en aanwijzingen omtrent uitvoering
Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.
Documentgegevens:
mr. D.E. Alink, actueel t/m 18-11-2017
Actueel t/m
18-11-2017
Tijdvak
01-09-1993 tot: -
Auteur
mr. D.E. Alink
Vindplaats
Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 7:402 BW
In art. 7:402 lid 1 BW is een instructierecht van de opdrachtgever verwoord. Dit instructierecht hangt ermee samen dat een opdracht in de praktijk niet gedetailleerd is uitgewerkt en nader moet worden ingevuld.1 De bepaling is van regelend recht, zodat partijen andersluidende afspraken daarover kunnen maken.
In de praktijk zal een geschil over het instructierecht zich veelal voordoen in de situatie waarin de opdrachtgever zich erop beroept dat de opdrachtnemer een gegeven instructie niet heeft opgevolgd. Indien de opdrachtnemer ten onrechte geen gevolg geeft aan een overeenkomstig het eerste lid gegeven instructie, kan de opdrachtgever nakoming van die instructie vorderen. Ook kan, indien aan de overige vereisten is voldaan, de opdrachtgever een schadevergoeding vorderen wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming door de opdrachtnemer. Het instructierecht is onderdeel van de algemene zorgplicht van de opdrachtgever.2 Er kan dan ook toepassing worden gegeven aan de in de jurisprudentie ontwikkelde regel dat in sommige gevallen op de opdrachtnemer een verzwaarde stelplicht rust ingeval de opdrachtgever zich erop beroept dat de opdrachtnemer tekort is geschoten in zijn zorgplicht.3 Wat betreft de stelplicht en de bewijslast wordt overigens verwezen naar de algemene bepalingen over nakoming en schadevergoeding.
Het is ook mogelijk dat de opdrachtnemer zich erop beroept dat de opdrachtgever gebruik heeft gemaakt van het instructierecht. Dit kan zowel gebeuren in het kader van een betwisting van de grondslag van een vordering van de opdrachtgever als in het kader van een onderdeel van de grondslag van een vordering van de opdrachtnemer.
Wat betreft het eerste geval (een betwisting) kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de situatie waarin een deurwaarder wordt verzocht een conservatoir beslag te leggen en voordat hij daartoe kan overgaan, de instructie krijgt daar toch enige weken mee te wachten (omdat bijvoorbeeld wordt verwacht dat het beslag dan doel zal treffen). Als de deurwaarder dat doet en vervolgens toch wordt aangesproken dat hij niet direct het beslag heeft gelegd, kan hij zich verweren met een beroep op deze instructie en aldus de tekortkoming betwisten. De opdrachtgever zal dan in het kader van zijn vordering uit wanprestatie de inhoud en de omvang van zijn opdracht moeten stellen en bewijzen.
Wat betreft het tweede geval (als onderdeel van de grondslag van de vordering) kan worden gedacht aan de situatie dat de opdrachtnemer extra loon vordert voor werkzaamheden waarvoor de opdrachtgever beweerdelijk een instructie heeft gegeven. Alsdan rusten op de opdrachtnemer de stelplicht en de bewijslast van de instructie.
Als de opdrachtgever zich beroept op het instructierecht krachtens deze wetsbepaling, rusten op hem de stelplicht en de bewijslast van de positieve elementen van die bepaling. Wat betreft die elementen gaat het erom dat de aanwijzingen:
1.
tijdig zijn verleend;
2.
verantwoord zijn; en
3.
de uitvoering van de opdracht betreffen.
Ad 1: ‘tijdig verleende aanwijzingen’
De opdrachtgever dient te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hij een aanwijzing heeft gegeven,4 alsmede dat deze aanwijzing tijdig is verleend.5 Dit laatste kan betrekking hebben op het tijdstip waarop de aanwijzing is gegeven, maar ook op de vraag of er voldoende tijd resteerde na het geven van de aanwijzing om daaraan redelijkerwijs gevolg te kunnen geven. In dit laatste zit echter ook een rechterlijke waardering van de feiten besloten, die zich minder goed leent voor het leveren van bewijs.
Ad 2: ‘verantwoorde aanwijzingen’
Op de opdrachtgever rusten ook de stelplicht en de bewijslast van het element dat de aanwijzing verantwoord was. De opdrachtgever zal daartoe de nodige feiten en omstandigheden moeten stellen.
De vraag of een aanwijzing verantwoord was, komt overigens ook terug bij andere uit de zorgplicht van de opdrachtnemer voortvloeiende verplichtingen ex art. 7:401 BW, namelijk de waarschuwingsplicht van de opdrachtnemer ten aanzien van de risico’s van een aanwijzing en de eventuele weigerplicht ten aanzien van onverantwoorde instructies.
Een opdrachtnemer mag niet klakkeloos alle aanwijzingen van de opdrachtgever opvolgen. Een opdrachtgever kan uit onwetendheid een onverantwoorde instructie geven. De opdrachtnemer zal allereerst moeten nagaan of de instructie mogelijk anders bedoeld is en om verduidelijking moeten vragen als de instructie niet duidelijk is. Als de instructie wel duidelijk is mag de opdrachtnemer deze toch niet zomaar opvolgen. In het algemeen is hij verplicht de opdrachtgever te waarschuwen over de risico’s.6 Indien een aanwijzing onverantwoord is, heeft de opdrachtnemer niet alleen het recht, maar soms ook de plicht, deze te weigeren.7 De verplichting om een aanwijzing te weigeren kan een gevolg zijn van strijd met een dwingende wetsbepaling, maar kan ook voortkomen uit strijd met in de branche of het beroep toepasselijke regels. Veel beroepsbeoefenaren hebben bijzondere regels die hen beperken in de handelingen die zij ten behoeve van hun opdrachtgever mogen uitvoeren. Een aanwijzing die bijvoorbeeld een advocaat zou nopen in strijd te handelen met de voor de advocaten geldende gedragsregels, is niet verantwoord.8 Verder is mogelijk dat er niet zodanige regels zijn, doch dat de instructie strijdig is met het beoogde doel van de opdracht, of zodanige ernstige neveneffecten heeft dat de instructie niet redelijkerwijs kan worden opgevolgd.
Bij de beantwoording van de vraag of een instructie verantwoord was, kan dan ook toepassing worden gegeven aan de jurisprudentie die is ontwikkeld in het kader van de verplichting tot het weigeren van een instructie. Indien de opdrachtnemer verplicht is een instructie te weigeren omdat deze onverantwoord is, is hij daartoe in het kader van art.7:402 BW uiteraard ook gerechtigd. Maar hij kan daartoe gerechtigd zijn, ook als hij daartoe niet is verplicht.
Ad 3: ‘aanwijzingen omtrent de uitvoering van de opdracht’
Dit laatste element ziet erop dat de opdrachtnemer niet gehouden is tot diensten, welke niet door de aanvaarde opdracht worden gedekt. Zo zal een advocaat niet verplicht worden om als chauffeur voor zijn cliënt op te treden.9 De opdrachtgever zal dienen te stellen en zo nodig dienen te bewijzen dat de instructies worden gedekt door de opdracht. Dit is goeddeels een kwestie van uitleg van de overeenkomst van opdracht.
Geen nadere aanwijzingen
De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de aard en inhoud van de overeenkomst kunnen medebrengen dat binnen het kader van de opdracht geen nadere aanwijzingen mogen worden gegeven of dat nadere aanwijzingen niet door de opdrachtnemer behoeven te worden opgevolgd. Dit kan bijvoorbeeld gelden in geval van een opdracht tot het geven van een bindend advies,10 maar dit kan ook het geval zijn bij gereglementeerde beroepen zoals artsen, advocaten, notarissen en accountants.11
De vraag rijst of een opdrachtnemer, die het standpunt inneemt dat de aard en inhoud van de overeenkomst medebrengen dat binnen het kader van de opdracht geen nadere aanwijzingen mogen worden gegeven of dat nadere aanwijzingen niet door de opdrachtnemer behoeven te worden opgevolgd, een bevrijdend verweer voert dan wel dat hij de feitelijke grondslag van het gestelde instructierecht betwist. Als het een bevrijdend verweer betreft, rusten de stelplicht en de bewijslast te dienaangaande op de opdrachtnemer. Als het standpunt een betwisting van het instructierecht betreft, rusten de stelplicht en de bewijslast dat nadere aanwijzingen kunnen worden gegeven op de opdrachtgever.
Ter onderbouwing van de gedachtegang dat het een bevrijdend verweer betreft, zou het standpunt kunnen worden ingenomen dat ingevolge art. 7:402 lid 1 BW het wettelijke uitgangspunt is dat er een instructierecht bestaat. De opdrachtnemer die zich op het standpunt stelt dat in casu de aard en de inhoud van de overeenkomst medebrengen dat toch geen nadere aanwijzingen konden worden gegeven, draagt daarvan dan de stelplicht en de bewijslast.
Mijns inziens betreft het echter een betwisting van de feitelijke grondslag van het door de opdrachtgever gestelde instructierecht. Immers, uit de wettelijke bepaling zelf volgt dat partijafspraken een rol spelen bij de invulling van het instructierecht, namelijk door middel van het vereiste dat de instructie de uitvoering van de opdracht dient te betreffen.12 In die zin is er dan ook geen sprake van een wettelijk uitgangspunt in vorenbedoelde zin. Uit de overwegingen in de memorie van toelichting, inhoudende dat in vele gevallen de opdrachtgever nadere instructies zal kunnen geven,13 kan wel worden afgeleid dat aan een dergelijke betwisting door de opdrachtnemer de nodige eisen kunnen worden gesteld, indien gelet op de aard van de opdracht een instructierecht voor de hand ligt.
Opzeggen wegens gewichtige redenen (lid 2)
Lid 2 kan als een uitwerking van art. 7:408 lid 2 BW worden gezien, waarin is bepaald dat de professionele opdrachtnemer de overeenkomst, behoudens gewichtige redenen, slechts kan opzeggen, indien zij voor onbepaalde duur geldt en niet door volbrenging eindigt. Lid 2 van art. 7:402 BW bepaalt dat dergelijke gewichtige redenen aanwezig zijn, indien de opdrachtnemer op redelijke grond niet bereid is de opdracht volgens de hem gegeven aanwijzingen uit te voeren en de opdrachtgever hem niettemin aan die aanwijzingen houdt.14
In de praktijk zal de opdrachtnemer zich op een opzegging krachtens deze bepaling beroepen, indien hij in rechte wordt aangesproken tot nakoming of schadevergoeding door de opdrachtgever. Het is echter (theoretisch) ook mogelijk dat een opdrachtnemer, vooruitlopend op een dergelijke vordering van de opdrachtgever, een verklaring voor recht vordert dat hij de overeenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd.
Conform de hoofdregel van art. 150 Rv, zal de opdrachtnemer die een beroep doet op de opzegging, dienen te stellen en zo nodig dienen te bewijzen dat aan de vereisten van lid 2 is voldaan, inhoudende dat de opdrachtgever hem:
i.
een of meer aanwijzingen heeft gegeven; die
ii.
de opdrachtnemer op redelijke grond niet bereid is uit te voeren; en
iii.
dat de opdrachtgever hem desalniettemin aan die aanwijzingen houdt.
Er bestaat in die zin een verband tussen lid 1 en lid 2, dat in beide bepalingen een rol speelt of sprake is van een verantwoorde/redelijke instructie van de zijde van de opdrachtgever.15 Dit betekent dat het kan voorkomen dat op de opdrachtgever in het kader van een vordering op grond van lid 1 en op de opdrachtnemer in het kader van zijn opzeggingsverweer gebaseerd op lid 2 de stelplicht en bewijslast rusten van min of meer hetzelfde feit, namelijk of sprake was van een verantwoorde aanwijzing.
Het is dus (theoretisch) mogelijk dat de rechter in een procedure zowel oordeelt dat de opdrachtgever onvoldoende heeft gesteld of niet heeft bewezen dat de aanwijzing verantwoord was in het kader van een op lid 1 gebaseerde vordering, alsmede dat de opdrachtnemer onvoldoende heeft gesteld of niet heeft bewezen in het kader van een verweer op de voet van lid 2. Dit zal zich in de praktijk echter niet vaak voordoen. Een rechter zal vaak tot een eenduidig oordeel kunnen komen ten aanzien van beide vorderingen. Dit hangt ermee samen dat de vraag of sprake was van een verantwoorde aanwijzing voor een deel een rechterlijke beoordeling betreft, die zich in zoverre niet leent voor het leveren van bewijs. De bedoelde theoretische mogelijkheid zal zich pas voordoen indien voor beide partijen het bewijsrisico zich realiseert.16
Tot slot wordt opgemerkt dat, indien de opdrachtnemer opzegt omdat de opdrachtgever hem wil houden aan aanwijzingen die hij op redelijke grond niet bereid was uit te voeren, er van een toerekenbare tekortkoming geen sprake is. In beginsel is de opdrachtnemer dan ook niet schadeplichtig.17 In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat zich echter bijzondere omstandigheden kunnen voordoen, waarin ondanks de redelijke grond voor de opzegging zelf een vordering tot schadevergoeding op haar plaats kan zijn. Bijvoorbeeld indien zo lang gedraald is met de opzegging dat de opdrachtgever ernstig in moeilijkheden wordt gebracht.18 De stelplicht en de bewijslast te dienaangaande rusten conform de hoofdregel van art. 150 Rv op de opdrachtgever.
Zie Rb. Middelburg 19 december 2007, ECLI:NL:RBMID:2007:BC7335, r.o. 4.1, waarin in geschil was of de opdrachtgever een verzoek had gedaan aan de makelaar om contact op te nemen met een potentiële koper. Zie voorts Rb. Amsterdam15 oktober 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:6727, r.o. 4.4 en Rb. Gelderland 27 mei 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:3719 r.o. 4.22.
Vgl. Rb. Zeeland-West-Brabant 27 maart 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:2139, r.o. 4.11, waarin een cliënt niet tijdig aanwijzingen had gegeven wat betreft de inhoud van een pleitnota van zijn advocaat.
W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling 2004/510. Zie over de verhouding tussen bewijs in conventie en reconventie voorts HR 4 juni 1976, NJ 1977/417, m.nt. W.H.H., waaruit volgt dat de rechter aan de hand van het in conventie verkregen bewijsmateriaal mag onderzoeken of een stelling waarop de vordering in reconventie berust, bewezen is.
Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 7:402 BW
Opdracht en aanwijzingen omtrent uitvoering
mr. D.E. Alink, actueel t/m 18-11-2017
18-11-2017
01-09-1993 tot: -
mr. D.E. Alink
Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 7:402 BW
Verbintenissenrecht / Schadevergoeding
Burgerlijk Wetboek Boek 7 artikel 402
Instructierecht (lid 1)
Inleiding
In art. 7:402 lid 1 BW is een instructierecht van de opdrachtgever verwoord. Dit instructierecht hangt ermee samen dat een opdracht in de praktijk niet gedetailleerd is uitgewerkt en nader moet worden ingevuld.1 De bepaling is van regelend recht, zodat partijen andersluidende afspraken daarover kunnen maken.
In de praktijk zal een geschil over het instructierecht zich veelal voordoen in de situatie waarin de opdrachtgever zich erop beroept dat de opdrachtnemer een gegeven instructie niet heeft opgevolgd. Indien de opdrachtnemer ten onrechte geen gevolg geeft aan een overeenkomstig het eerste lid gegeven instructie, kan de opdrachtgever nakoming van die instructie vorderen. Ook kan, indien aan de overige vereisten is voldaan, de opdrachtgever een schadevergoeding vorderen wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming door de opdrachtnemer. Het instructierecht is onderdeel van de algemene zorgplicht van de opdrachtgever.2 Er kan dan ook toepassing worden gegeven aan de in de jurisprudentie ontwikkelde regel dat in sommige gevallen op de opdrachtnemer een verzwaarde stelplicht rust ingeval de opdrachtgever zich erop beroept dat de opdrachtnemer tekort is geschoten in zijn zorgplicht.3 Wat betreft de stelplicht en de bewijslast wordt overigens verwezen naar de algemene bepalingen over nakoming en schadevergoeding.
Het is ook mogelijk dat de opdrachtnemer zich erop beroept dat de opdrachtgever gebruik heeft gemaakt van het instructierecht. Dit kan zowel gebeuren in het kader van een betwisting van de grondslag van een vordering van de opdrachtgever als in het kader van een onderdeel van de grondslag van een vordering van de opdrachtnemer.
Wat betreft het eerste geval (een betwisting) kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de situatie waarin een deurwaarder wordt verzocht een conservatoir beslag te leggen en voordat hij daartoe kan overgaan, de instructie krijgt daar toch enige weken mee te wachten (omdat bijvoorbeeld wordt verwacht dat het beslag dan doel zal treffen). Als de deurwaarder dat doet en vervolgens toch wordt aangesproken dat hij niet direct het beslag heeft gelegd, kan hij zich verweren met een beroep op deze instructie en aldus de tekortkoming betwisten. De opdrachtgever zal dan in het kader van zijn vordering uit wanprestatie de inhoud en de omvang van zijn opdracht moeten stellen en bewijzen.
Wat betreft het tweede geval (als onderdeel van de grondslag van de vordering) kan worden gedacht aan de situatie dat de opdrachtnemer extra loon vordert voor werkzaamheden waarvoor de opdrachtgever beweerdelijk een instructie heeft gegeven. Alsdan rusten op de opdrachtnemer de stelplicht en de bewijslast van de instructie.
Als de opdrachtgever zich beroept op het instructierecht krachtens deze wetsbepaling, rusten op hem de stelplicht en de bewijslast van de positieve elementen van die bepaling. Wat betreft die elementen gaat het erom dat de aanwijzingen:
tijdig zijn verleend;
verantwoord zijn; en
de uitvoering van de opdracht betreffen.
Ad 1: ‘tijdig verleende aanwijzingen’
De opdrachtgever dient te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hij een aanwijzing heeft gegeven,4 alsmede dat deze aanwijzing tijdig is verleend.5 Dit laatste kan betrekking hebben op het tijdstip waarop de aanwijzing is gegeven, maar ook op de vraag of er voldoende tijd resteerde na het geven van de aanwijzing om daaraan redelijkerwijs gevolg te kunnen geven. In dit laatste zit echter ook een rechterlijke waardering van de feiten besloten, die zich minder goed leent voor het leveren van bewijs.
Ad 2: ‘verantwoorde aanwijzingen’
Op de opdrachtgever rusten ook de stelplicht en de bewijslast van het element dat de aanwijzing verantwoord was. De opdrachtgever zal daartoe de nodige feiten en omstandigheden moeten stellen.
De vraag of een aanwijzing verantwoord was, komt overigens ook terug bij andere uit de zorgplicht van de opdrachtnemer voortvloeiende verplichtingen ex art. 7:401 BW, namelijk de waarschuwingsplicht van de opdrachtnemer ten aanzien van de risico’s van een aanwijzing en de eventuele weigerplicht ten aanzien van onverantwoorde instructies.
Een opdrachtnemer mag niet klakkeloos alle aanwijzingen van de opdrachtgever opvolgen. Een opdrachtgever kan uit onwetendheid een onverantwoorde instructie geven. De opdrachtnemer zal allereerst moeten nagaan of de instructie mogelijk anders bedoeld is en om verduidelijking moeten vragen als de instructie niet duidelijk is. Als de instructie wel duidelijk is mag de opdrachtnemer deze toch niet zomaar opvolgen. In het algemeen is hij verplicht de opdrachtgever te waarschuwen over de risico’s.6 Indien een aanwijzing onverantwoord is, heeft de opdrachtnemer niet alleen het recht, maar soms ook de plicht, deze te weigeren.7 De verplichting om een aanwijzing te weigeren kan een gevolg zijn van strijd met een dwingende wetsbepaling, maar kan ook voortkomen uit strijd met in de branche of het beroep toepasselijke regels. Veel beroepsbeoefenaren hebben bijzondere regels die hen beperken in de handelingen die zij ten behoeve van hun opdrachtgever mogen uitvoeren. Een aanwijzing die bijvoorbeeld een advocaat zou nopen in strijd te handelen met de voor de advocaten geldende gedragsregels, is niet verantwoord.8 Verder is mogelijk dat er niet zodanige regels zijn, doch dat de instructie strijdig is met het beoogde doel van de opdracht, of zodanige ernstige neveneffecten heeft dat de instructie niet redelijkerwijs kan worden opgevolgd.
Bij de beantwoording van de vraag of een instructie verantwoord was, kan dan ook toepassing worden gegeven aan de jurisprudentie die is ontwikkeld in het kader van de verplichting tot het weigeren van een instructie. Indien de opdrachtnemer verplicht is een instructie te weigeren omdat deze onverantwoord is, is hij daartoe in het kader van art.7:402 BW uiteraard ook gerechtigd. Maar hij kan daartoe gerechtigd zijn, ook als hij daartoe niet is verplicht.
Ad 3: ‘aanwijzingen omtrent de uitvoering van de opdracht’
Dit laatste element ziet erop dat de opdrachtnemer niet gehouden is tot diensten, welke niet door de aanvaarde opdracht worden gedekt. Zo zal een advocaat niet verplicht worden om als chauffeur voor zijn cliënt op te treden.9 De opdrachtgever zal dienen te stellen en zo nodig dienen te bewijzen dat de instructies worden gedekt door de opdracht. Dit is goeddeels een kwestie van uitleg van de overeenkomst van opdracht.
Geen nadere aanwijzingen
De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de aard en inhoud van de overeenkomst kunnen medebrengen dat binnen het kader van de opdracht geen nadere aanwijzingen mogen worden gegeven of dat nadere aanwijzingen niet door de opdrachtnemer behoeven te worden opgevolgd. Dit kan bijvoorbeeld gelden in geval van een opdracht tot het geven van een bindend advies,10 maar dit kan ook het geval zijn bij gereglementeerde beroepen zoals artsen, advocaten, notarissen en accountants.11
De vraag rijst of een opdrachtnemer, die het standpunt inneemt dat de aard en inhoud van de overeenkomst medebrengen dat binnen het kader van de opdracht geen nadere aanwijzingen mogen worden gegeven of dat nadere aanwijzingen niet door de opdrachtnemer behoeven te worden opgevolgd, een bevrijdend verweer voert dan wel dat hij de feitelijke grondslag van het gestelde instructierecht betwist. Als het een bevrijdend verweer betreft, rusten de stelplicht en de bewijslast te dienaangaande op de opdrachtnemer. Als het standpunt een betwisting van het instructierecht betreft, rusten de stelplicht en de bewijslast dat nadere aanwijzingen kunnen worden gegeven op de opdrachtgever.
Ter onderbouwing van de gedachtegang dat het een bevrijdend verweer betreft, zou het standpunt kunnen worden ingenomen dat ingevolge art. 7:402 lid 1 BW het wettelijke uitgangspunt is dat er een instructierecht bestaat. De opdrachtnemer die zich op het standpunt stelt dat in casu de aard en de inhoud van de overeenkomst medebrengen dat toch geen nadere aanwijzingen konden worden gegeven, draagt daarvan dan de stelplicht en de bewijslast.
Mijns inziens betreft het echter een betwisting van de feitelijke grondslag van het door de opdrachtgever gestelde instructierecht. Immers, uit de wettelijke bepaling zelf volgt dat partijafspraken een rol spelen bij de invulling van het instructierecht, namelijk door middel van het vereiste dat de instructie de uitvoering van de opdracht dient te betreffen.12 In die zin is er dan ook geen sprake van een wettelijk uitgangspunt in vorenbedoelde zin. Uit de overwegingen in de memorie van toelichting, inhoudende dat in vele gevallen de opdrachtgever nadere instructies zal kunnen geven,13 kan wel worden afgeleid dat aan een dergelijke betwisting door de opdrachtnemer de nodige eisen kunnen worden gesteld, indien gelet op de aard van de opdracht een instructierecht voor de hand ligt.
Opzeggen wegens gewichtige redenen (lid 2)
Lid 2 kan als een uitwerking van art. 7:408 lid 2 BW worden gezien, waarin is bepaald dat de professionele opdrachtnemer de overeenkomst, behoudens gewichtige redenen, slechts kan opzeggen, indien zij voor onbepaalde duur geldt en niet door volbrenging eindigt. Lid 2 van art. 7:402 BW bepaalt dat dergelijke gewichtige redenen aanwezig zijn, indien de opdrachtnemer op redelijke grond niet bereid is de opdracht volgens de hem gegeven aanwijzingen uit te voeren en de opdrachtgever hem niettemin aan die aanwijzingen houdt.14
In de praktijk zal de opdrachtnemer zich op een opzegging krachtens deze bepaling beroepen, indien hij in rechte wordt aangesproken tot nakoming of schadevergoeding door de opdrachtgever. Het is echter (theoretisch) ook mogelijk dat een opdrachtnemer, vooruitlopend op een dergelijke vordering van de opdrachtgever, een verklaring voor recht vordert dat hij de overeenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd.
Conform de hoofdregel van art. 150 Rv, zal de opdrachtnemer die een beroep doet op de opzegging, dienen te stellen en zo nodig dienen te bewijzen dat aan de vereisten van lid 2 is voldaan, inhoudende dat de opdrachtgever hem:
een of meer aanwijzingen heeft gegeven; die
de opdrachtnemer op redelijke grond niet bereid is uit te voeren; en
dat de opdrachtgever hem desalniettemin aan die aanwijzingen houdt.
Er bestaat in die zin een verband tussen lid 1 en lid 2, dat in beide bepalingen een rol speelt of sprake is van een verantwoorde/redelijke instructie van de zijde van de opdrachtgever.15 Dit betekent dat het kan voorkomen dat op de opdrachtgever in het kader van een vordering op grond van lid 1 en op de opdrachtnemer in het kader van zijn opzeggingsverweer gebaseerd op lid 2 de stelplicht en bewijslast rusten van min of meer hetzelfde feit, namelijk of sprake was van een verantwoorde aanwijzing.
Het is dus (theoretisch) mogelijk dat de rechter in een procedure zowel oordeelt dat de opdrachtgever onvoldoende heeft gesteld of niet heeft bewezen dat de aanwijzing verantwoord was in het kader van een op lid 1 gebaseerde vordering, alsmede dat de opdrachtnemer onvoldoende heeft gesteld of niet heeft bewezen in het kader van een verweer op de voet van lid 2. Dit zal zich in de praktijk echter niet vaak voordoen. Een rechter zal vaak tot een eenduidig oordeel kunnen komen ten aanzien van beide vorderingen. Dit hangt ermee samen dat de vraag of sprake was van een verantwoorde aanwijzing voor een deel een rechterlijke beoordeling betreft, die zich in zoverre niet leent voor het leveren van bewijs. De bedoelde theoretische mogelijkheid zal zich pas voordoen indien voor beide partijen het bewijsrisico zich realiseert.16
Tot slot wordt opgemerkt dat, indien de opdrachtnemer opzegt omdat de opdrachtgever hem wil houden aan aanwijzingen die hij op redelijke grond niet bereid was uit te voeren, er van een toerekenbare tekortkoming geen sprake is. In beginsel is de opdrachtnemer dan ook niet schadeplichtig.17 In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat zich echter bijzondere omstandigheden kunnen voordoen, waarin ondanks de redelijke grond voor de opzegging zelf een vordering tot schadevergoeding op haar plaats kan zijn. Bijvoorbeeld indien zo lang gedraald is met de opzegging dat de opdrachtgever ernstig in moeilijkheden wordt gebracht.18 De stelplicht en de bewijslast te dienaangaande rusten conform de hoofdregel van art. 150 Rv op de opdrachtgever.
Voetnoten
1.
Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/19.
2.
Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/99.
3.
Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/205.
4.
Zie Rb. Middelburg 19 december 2007, ECLI:NL:RBMID:2007:BC7335, r.o. 4.1, waarin in geschil was of de opdrachtgever een verzoek had gedaan aan de makelaar om contact op te nemen met een potentiële koper. Zie voorts Rb. Amsterdam15 oktober 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:6727, r.o. 4.4 en Rb. Gelderland 27 mei 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:3719 r.o. 4.22.
5.
Vgl. Rb. Zeeland-West-Brabant 27 maart 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:2139, r.o. 4.11, waarin een cliënt niet tijdig aanwijzingen had gegeven wat betreft de inhoud van een pleitnota van zijn advocaat.
6.
Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/104.
7.
Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/105-106.
8.
MvA, Kamerstukken I 1992/93, 17779, 95b, p. 2.
9.
Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/103. Vgl. Hof Arnhem 13 juni 2006, ECLI:NL:GHARN:2006:AY7009, r.o. 4.10 (niet gepubliceerd).
10.
HR 15 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0727, NJ 2015/155, m.nt. J.B.M. Vranken.
11.
Vgl. J.M.H.P. van Neer-van den Broek, GS Bijzondere overeenkomsten, art. 402 Boek 7 BW, aant. 1.
12.
Vgl. Van der Grinten, Mon. Nieuw BW B-81, nr. 14.
13.
Parl. Gesch. BW Inv. Boek 7BW, p. 323. Zie ook: Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/103.
14.
Castermans & Krans, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 402 Boek 7 BW, aant. 4.
15.
Van der Grinten, Mon. Nieuw BW B-81, nr. 14. Castermans & Krans, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 402 Boek 7 BW, aant. 3.
16.
W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling 2004/510. Zie over de verhouding tussen bewijs in conventie en reconventie voorts HR 4 juni 1976, NJ 1977/417, m.nt. W.H.H., waaruit volgt dat de rechter aan de hand van het in conventie verkregen bewijsmateriaal mag onderzoeken of een stelling waarop de vordering in reconventie berust, bewezen is.
17.
J.M.H.P. van Neer-van den Broek, GS Bijzondere overeenkomsten, art. 402 Boek 7 BW, aant. 3.
18.
Kamerstukken I 1992/93, 17779, 95b, p. 2.