9.5 Aanbevelingen

De Europese wetgever kan invloed uitoefenen op de rechtszekerheid van burgers door de kwaliteit van wetgevingshandelingen te vergroten. Uiteraard creëert de Europese wetgever zelf geen strafrechtelijke aansprakelijkheid, maar zijn wetgeving beïnvloedt wel de kwaliteit van nationale strafwetgeving. Daarom kan de Europese wetgever zichzelf niet geheel ontslaan van de verantwoordelijkheid om wetgeving te creëren die bijdraagt aan het verwezenlijken van het legaliteitsbeginsel. Het nemen van die verantwoordelijkheid past binnen de karakterisering van de Europese Unie als een ‘rechtsgemeenschap’.1 Daaruit volgt immers ten minste de verplichting duidelijkheid te generen vis-à-vis de lidstaten: lidstaten moeten weten wat de reikwijdte van hun plichten is en hoeveel discretionaire ruimte zij hebben bij de omzetting van richtlijnen in het nationale recht. Uit het strafrechtelijk bepaaldheidsgebod volgt daarnaast dat criteriaal vage richtlijnen zoveel mogelijk moeten worden vermeden, aangezien zij tot vage strafbaarstellingen kunnen leiden. Meningsverschillen zouden zoveel mogelijk moeten worden uitonderhandeld tot gradueel vage bepalingen of gebonden keuzevrijheid bij de omzetting. Rechtstreeks toepasselijke verordeningen die strafrechtelijk worden gehandhaafd moeten voor wat betreft de daarin besloten liggende gedragsomschrijving zonder meer voldoen aan het bepaaldheidsgebod.

Grotere transparantie van het wetgevingsproces zou ten tweede bij kunnen dragen aan meer inzicht in de achtergronden van de uiteindelijke wetgevingshandelingen. Er worden weliswaar meer dan voorheen documenten uit de voorbereidende fase gepubliceerd, maar de inhoud van de trilogen, de onderhandelingen tussen Commissie, Parlement en Raad die plaatsvinden na een eerste standpuntbepaling van die laatste twee, is geheim. Die heimelijkheid kan uiteraard het bereik van compromissen vergemakkelijken (en openbaarheid van de trilogen zou tot gevolg kunnen hebben dat een ander niet-openbaar onderhandelingsproces tot stand komt), maar heeft zijn prijs. Er zijn daardoor minder bronnen beschikbaar die iets kunnen zeggen over de bedoeling van de wetgever met een bepaalde wetgevingshandeling. Bovendien is transparantie van het wetgevingsproces vanuit het perspectief van democratische controle wenselijk. Op dit punt is verbetering van het Europese wetgevingsproces mijns inziens een reële mogelijkheid.

Een relatief eenvoudig te bewerkstelligen verandering is ten derde de lidstaten vaker op te dragen voorgenomen wetgeving ter goedkeuring voor te leggen aan de Commissie. Richtlijnen verplichten de lidstaten aan de Commissie de tekst van hun omzettingsmaatregelen mede te delen. Als deze omzettingsbepalingen niet adequaat blijken, kan de Commissie de lidstaat daarvan op de hoogte stellen. Dit heeft tot gevolg dat de lidstaat reeds aangenomen en in werking getreden wetgeving moet wijzigen. Het is op dit moment al mogelijk lidstaten te verplichten mededeling te doen van voorgenomen omzettingsmaatregelen aan de Commissie.2 Dit zou lidstaten de mogelijkheid bieden om nog tijdens het omzettingsproces meer inzicht te verkrijgen in de reikwijdte van hun discretionaire bevoegdheid, aangezien onzekerheid daaromtrent in belangrijke mate bijdraagt aan het bestaan van onduidelijke strafbaarstellingen in het nationale recht. Lidstaten kunnen dan hun discretionaire vrijheid optimaal gebruiken om vage richtlijnen te concretiseren in heldere nationale strafbepalingen. Wanneer de adviezen van de Commissie bovendien openbaar zijn, kunnen andere lidstaten reeds tijdens het wetgevingsproces daarvan profiteren. Een dergelijk stelsel zou de – volgens sommigen onontbeerlijke – vrijheid voor lidstaten om supranationaal recht in te passen in hun nationale rechtstraditie onaangetast laten. Het nadeel van een dergelijke procedure zou zijn dat het toch al trage wetgevingsproces in niet onaanzienlijke mate zou worden verlengd, omdat bij het vaststellen van de omzettingstermijn rekening moet worden gehouden met deze extra stap in de procedure.

Het Hof van Justitie ziet tot op heden geen rol weggelegd voor zichzelf bij het waarborgen van het legaliteitsbeginsel, omdat het niet zelf strafrechtelijke veroordelingen uitspreekt. Ook hier acht ik het mogelijk dat het Hof meer verantwoordelijkheid op zich neemt. Ten eerste zou het Hof bij het uitleggen van bepalingen die in alle lidstaten strafrechtelijk worden gehandhaafd rekening moeten houden met het legaliteitsbeginsel. Bij de interpretatie van verordeningen die rechtstreeks worden toegepast in het strafrecht, zou het Hof rekening kunnen houden met het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel. Datzelfde geldt voor richtlijnen die in alle lidstaten in het strafrecht moeten worden omgezet. Het is waar dat de nationale rechter verantwoordelijk is voor de uitleg van het nationale recht. Wanneer een richtlijn echter woordelijk is omgezet in een lidstaat, zal de rechter op basis van de huidige rechtspraak moeilijk onder een conforme interpretatie uit kunnen komen, en zal de uitleg van de richtlijn door het Hof van Justitie invloed uitoefenen op de reikwijdte van strafrechtelijke aansprakelijkheid in die lidstaat. Het Hof kan rekening houden met de strafrechtelijke grenzen aan de interpretatievrijheid en daarmee de nationale rechter niet ‘verleiden’ tot een uitleg van het nationale recht die de rechtszekerheid mogelijk aantast. Waar het Hof desondanks meent tot een ruime uitleg van de gedragsomschrijving te moeten komen, is van belang dat het Hof – zoals het nu soms ook al doet – benadrukt dat de nationale rechter moet beoordelen of die uitleg niet leidt tot een onvoorziene strafrechtelijke aansprakelijkstelling.

Ten tweede kan het Hof van Justitie terughoudendheid betrachten bij het beoordelen van de omzetting van vaag Europees recht. Het Hof kan er aldus, samen met de Commissie, voor zorgen dat legaliteitsproblemen die zich voordoen in de relatie tussen de EU en de lidstaten niet worden afgewenteld op de burger. In het geval dat een onduidelijke richtlijn is geconcretiseerd in het nationale recht, moet terughoudendheid worden betracht bij de beoordeling of het Europees recht adequaat is omgezet.3 Tussen de EU en de lidstaten geldt net als tussen lidstaten en hun burgers dat het recht het mogelijk moet maken om met voldoende zekerheid de omvang van verplichtingen te bepalen. De Commissie zou daarom geen inbreukprocedures moeten starten, en als inbreukprocedures bij het Hof komen zou het Hof geen schending moeten vaststellen, indien het Europees recht onvoldoende zekerheid gaf aan de lidstaten. Wanneer lidstaten die richtlijnen concretiseren worden geconfronteerd met frequente inbreukprocedures, zullen zij immers voor de toekomst worden afgeschrikt om af te wijken van de bewoordingen van de richtlijn.

De belangrijkste aanbeveling voor de Nederlandse wetgever is vanzelfsprekend: bij de omzetting van richtlijnen moeten strafbepalingen zoveel mogelijk worden geconcretiseerd. Bovendien moet de wetgever expliciet aangeven of en zo ja op welke wijze gebruik is gemaakt van beleidsvrijheid bij de omzetting. Waar onduidelijk is of er ruimte is voor nadere afbakening van de bepaling, kan de wetgever toch kiezen voor nadere afbakening en eventuele daaruit voortvloeiende problemen beschouwen als een probleem tussen de EU en de lidstaat. Nederland kan zich dan jegens de EU beroepen op het algemene legaliteitsbeginsel zoals dat wordt geëerbiedigd in het Europees recht. Dat voorkomt dat rechtsonzekerheid op Europees niveau wordt gereproduceerd op nationaal niveau. Ook bij het nemen van uitvoeringsmaatregelen in verband met het handhaven van verordeningen zou de wetgever bij de keuze van het handhavingsmechanisme rekening moeten houden met de vraag of de verordening voldoet aan de Nederlandse maatstaven van bepaaldheid. Waar dat niet het geval is, moet voor regulering van de gedraging in een ander rechtsgebied worden gekozen. Dit geldt uiteraard alleen voor die gevallen waarin de wetgever ook daadwerkelijk een keuze heeft voor andere dan strafrechtelijke handhaving. De wetgever zou zich bij strafbaarstelling van handelen in strijd met een verordening er expliciet van moeten vergewissen dat de gedragsomschrijving in die verordening voldoende bepaald is.

De wetgever zou er bovendien verstandig aan doen in omzettingswetgeving geschreven overgangsbepalingen op te nemen indien hij wil voorkomen dat een beroep kan worden gedaan op het mildheidsgebod. Het Handvest laat immers alleen geschreven beperkingen van grondrechten toe, en het is onduidelijk over welke wetswijzigingen het Handvest zich uitstrekt.

De Nederlandse strafrechter, tot slot, zou zich ervan bewust moeten zijn dat hij de beste mogelijkheden heeft subjectieve rechtszekerheid te waarborgen, en dat die taak – op grond van het Europees recht – moet prevaleren boven de doorwerking van Europees recht. De strafrechter moet daarbij bovendien het Europeesrechtelijk legaliteitsbeginsel handhaven, en dus verwijzen naar artikel 49 Hv en de uitleg daarvan in de jurisprudentie van het Hof. De nationale rechter kan een voorbeeld nemen aan de Deense hoogste rechter die na de beantwoording van prejudiciële vragen in de zaak Grøngaard & Bang met een beroep op zijn Europeesrechtelijke plicht het rechtszekerheidsbeginsel te waarborgen, koos voor een ruime uitleg van een bijzondere rechtvaardigingsgrond.4

De rechter heeft meerdere mogelijkheden om zijn belangrijke rol gestalte te geven. De weg van het onverbindend verklaren van Europese of nationale regelgeving staat meestal niet open. Voor het overige laat het Europees strafrecht hem vrij in de keuze voor een rechtsgevolg. In de jurisprudentie van zowel het EVRM als het Hof van Justitie is het bepaaldheidsgebod een gedeelde verantwoordelijkheid van de wetgever en rechter. Onheldere wetgeving kan worden verduidelijkt in de jurisprudentie. Dit betekent dat het Europees legaliteitsbeginsel de rechter wegvoert van een abstracte toets van de wetgeving aan het bepaaldheidsgebod, naar een concreet oordeel of aansprakelijkstelling kon worden voorzien. Dat laat de Nederlandse jurisprudentie ook al zien onder invloed van het EVRM.5 De rechter zal dus in concreto moeten toetsen of aansprakelijkstelling in strijd is met artikel 49 lid 1 Hv, en indien dat zo is, kan hij de strafbepaling buiten toepassing laten en de verdachte ontslaan van alle rechtsvolging. Eventueel kan hij bij de uitleg van het nationale recht, indien het Europees recht zijns inziens noopt tot een extensieve uitleg, overgangsrecht formuleren om te voorkomen dat een nieuwe interpretatie met terugwerkende kracht aan de verdachte wordt tegengeworpen. Tot slot zou hij de schulduitsluitingsgrond avas in de vorm van dwaling ten aanzien van het recht kunnen aannemen, indien de verdachte zich wel heeft georiënteerd op het recht, maar daaruit geen zekerheid over zijn rechtspositie heeft kunnen verkrijgen.