Einde inhoudsopgave
Privaatrechtelijke gevolgen van een schending van het mededingingsrecht (O&R nr. 96) 2016/2.2.1.7
2.2.1.7 Ambtshalve toepassing van artikel 101 VWEU
I.P.M. Ligteringen, datum 01-01-2016
- Datum
01-01-2016
- Auteur
I.P.M. Ligteringen
- JCDI
JCDI:ADS578653:1
- Vakgebied(en)
Mededingingsrecht / Algemeen
Verbintenissenrecht / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
Zie Hartkamp 2007, p. 19-22, H.J. Snijders 2008, p. 548 e.v., zijn ‘Naschrift’ in WPNR 2008, 6779 en zijn ‘Reactie’ op Hartkamp in WPNR 2009, 6823, Hartkamp, ‘Reactie’, WPNR 2008, 6779, ‘Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden’, WPNR 2009, 6813, Van Aerde 2009, p. 141, Asser/Hartkamp 3-I 2015/127-129, Hartkamp 2010, Hartkamp 2013b, Hartkamp 2014a, Snijders 2014.
Hartkamp 2010, p. 136-137, Asser/Hartkamp 3-I 2015/130, Hartkamp 2013b, p. 134.
HvJ EG 14 december 1995, Van Schijndel, C-430/93 en C-431/93, Jurispr. 1995, p. I-4705 punt 13 en 14, NJ 1997/116 m.nt. P.J. Slot. Mijn onderzoek leverde geen eerdere arresten op waarin de ‘mogen is moeten’-regel wordt geformuleerd. Ook in de literatuur kom ik geen verwijzingen tegen naar een arrest van oudere datum dan Van Schijndel.
Of artikel 81 EG een bepaling van openbare orde was, kwam in Van Schijndel niet aan de orde.
Dit staat ook wel bekend als de ‘mogen is moeten’-regel. HvJ EG 14 december 1995, Van Schijndel, C-430/93 en C-431/93, Jurispr. 1995, p. I-4705 punt 13 en 14, NJ 1997/ 116 m.nt. P.J. Slot.
HvJ EG 14 december 1995, Van Schijndel, C-430/93 en C-431/93, Jurispr. 1995, p. I-4705 punt 22, NJ 1997/116 m.nt. P.J. Slot.
HvJ EG 14 december 1995, Van Schijndel, C-430/93 en C-431/93, Jurispr. 1995, p. I-4705 punt 21 en 22, NJ 1997/116m.nt. P.J. Slot.Het Hof had het over het geval dat de nationale rechter ambtshalve gronden in het geding moet of kan brengen. Voor het Nederlandse recht geldt dat de rechter dat moet doen op grond van artikel 25 Rv. Het Hof lijkt hiermee in dít arrest te doelen op kwesties van openbare orde en het aanvullen van rechtsgronden in de zin van artikel 25 Rv omdat het Hof overweegt dat de lijdelijkheid van de rechter haar rechtvaardiging vindt in het beginsel van partijautonomie en de rechter alleen ambtshalve kan optreden in uitzonderingsgevallen waarin het openbaar belang zijn ingrijpen vereist.
De prejudiciële vraag bood daar ook geen aanleiding voor.
HR 16 januari 2009, Gemeente Heerlen/Whizz, NJ 2009/54, rov. 3.3. Een arrest met dezelfde strekking als Gemeente Heerlen/Whizz is een uitspraak van het Hof Arnhem van 21 april 2009 in Blue Cab, ECLI:NL:GHARN:2009:BI4999. Taxibedrijf Blue Cab heeft met vervoersorganisatie DVG een franchiseovereenkomst gesloten. Hierover zijn conflicten ontstaan. Geen der partijen wil de nietigheid van de overeenkomst inroepen wegens strijd met het (nationale) mededingingsrecht. Het hof vraagt zich af of het ambtshalve de nietigheid van de overeenkomst moet uitspreken, ook al ligt dit buiten de rechtsstrijd van partijen. Het hof volgt de zienswijze van de Hoge Raad in Gemeente Heerlen/Whizz en oordeelt dat artikel 6Mwgeen recht van openbare orde bevat dat de rechter ambtshalve moet toepassen.
Omdat artikel 6 Mw een letterlijke toepassing is van artikel 101 VWEU (zie MvT Mw, Kamerstukken II 1995/96, 24 707 nr. 3, p. 10-11) laat dit oordeel van de Hoge Raad dat artikel 6 Mw geen recht van openbare orde bevat, zich moeilijk rijmen met het oordeel van het HvJ EU in T-mobile dat artikel 101 VWEU een bepaling van openbare orde is.
HvJ EG 13 juli 2006, Manfredi, C-295/04 t/m C-298/04, NJ 2007/34, m.nt. Mok, punt 31, HvJ EG 4 juni 2009, T-mobile, C-8/08, Jurispr. 2009, p. I-4529, NJ 2009/432 m.nt. Mok, punt 49. Een lopende discussie betrof of artikel 101 VWEU van openbare orde is, het HvJ EG stelde in Manfredi dat artikel 101 VWEU van openbare orde is. Zie verder HvJ EG 7 juni 2007, Van der Weerd, C-222-225/05, NJ 2007/391 m.nt. Mok. H.J. Snijders pleit voor een contextuele benadering van artikel 101 VWEU en meent dat het slechts van openbare orde is in de zin van het executieverdrag van New York. Zie H.J. Snijders 2008 en zijn ‘Naschrift’ in WPNR 2008, 6779. Hij baseert dit op het arrest Van Schijndel (HvJ EG C-430/93 en C-341/93). Mijns inziens wordt er in Van Schijndel gesproken over een dwingende bepaling omdat de vraag zo geformuleerd is. Met betrekking tot de openbare orde geeft het HvJ EG een algemeen uitgangspunt dat niet gebaseerd is op de status van artikel 101 VWEU. Hartkamp meent dat artikel 101 VWEU wel van openbare orde is, zie Hartkamp 2007 en in dezelfde zin: ‘Reactie’, WPNR 2008, 6779 en ‘Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden’, WPNR 2009, 6813. Van Aerde sluit zich aan bij het standpunt van Hartkamp, Van Aerde 2009, p. 141. Het arrest van het HvJ EG van 4 juni 2009, T-mobile, C-8/08, Jurispr. 2009, p. I-4529 punt 49 en 62, NJ 2009/432 m.nt. Mok, lijkt een einde te maken aan de discussie over het openbare orde karakter van artikel 101 VWEU.
HvJ EG 4 juni 2009, T-mobile, C-8/08, Jurispr. 2009, p. I-4529, NJ 2009/432 m.nt. Mok, punt 49.
HR 3 december 2005, Vreugdenhil/BVH, NJ 2005/118, m.nt. Mok, HR 16 januari 2009, Gemeente Heerlen/Whizz, NJ 2009/54.
Zie daarvoor de discussie tussen Hartkamp en Snijders: Hartkamp 2007, p. 19-22 en in dezelfde zin: ‘Reactie’, WPNR 2008, 6779, H.J. Snijders 2008, WPNR 2008, 6761, p. 548 e.v., zijn ‘Naschrift’ in WPNR 2008, 6779, zijn ‘Reactie’ op Hartkamp in WPNR 2009, 6823, Hartkamp, ‘Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden’, WPNR 2009, 6813, Hartkamp 2010, Asser/Hartkamp 3-I 2015/128. Deze discussie draait met name om het begrip ‘openbare orde’ in de zin van lid 1 van artikel 3:40 BW. Omdat een rechtshandeling in strijd met de openbare orde in de zin van 3:40 BW ook onder het openbare orde-begrip in de zin van het aanvullen van rechtsgronden valt, is de rechter in die gevallen niet gebonden aan de rechtsstrijd.
Vriesendorp 1981, p. 135 e.v., Smith 2004, p. 59, Hartkamp 2007, p. 15-16, Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011, nr. 92. HR 10 oktober 2008, NJ 2008/540.
Oftewel: hij mag de feitelijke grondslag niet aanvullen, zie artikel 24 Rv. Zie ook HvJ EG 14 december 1995, Van Schijndel, C-430/93 en C-431/93, Jurispr. 1995, p. I-4705 punt 21 en 22, NJ 1997/116 m.nt. P.J. Slot. Hieruit volgt dat het beginsel van lijdelijkheid toelaatbaar is naar Europees recht. Zie voor een bespreking van de Europeesrechtelijke uitzonderingen onder andere Van Aerde 2009, p. 135 e.v.
Smith 2004, p. 59, Snijders, Klaassen & Meijer 2011, nr. 47, Ancery 2012, nr. 48-49. De Hoge Raad heeft in HR 16 januari 2009, Gemeente Heerlen/Whizz, NJ 2009/54 geoordeeld dat artikel 6 Mw geen recht van openbare orde bevat dat de rechter, ook als hij daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou treden, ambtshalve moet toepassen (rov. 3.3).
HvJ EG 4 juni 2009, T-mobile, C-8/08, Jurispr. 2009, p. I-4529, NJ 2009/432 m.nt. Mok, punt 49.
In dezelfde zin Ancery 2012, nrs. 156, 270-275.
HvJ EU 7 november 2013, UPC/Gemeente Hilversum, C-518/11, ECLI:EU:C:2013:709.
Gerechtshof Amsterdam 4 oktober 2011, UPC Nederland/Gemeente Hilversum, ECLI:NL:GHAMS:2013:BT6548.
Conclusie A-G Cruz Villalón 30 april 2013, UPC Nederland/Gemeente Hilversum, C-518/11, ECLI:EU:C:2013:278, punt 19-20, 79-80.
HvJ EU 7 november 2013, UPC/Gemeente Hilversum, C-518/11, ECLI:EU:C:2013:709, punt 34 onder 5 en punt 64.
Zie bijvoorbeeld Ancery 2012, nr. 156.
30. Hartkamp startte met zijn oratie een discussie over de ambtshalve taak van de Nederlandse rechter. Die discussie spitste zich met name toe op de aanvulling van rechtsgronden buiten de rechtsstrijd van partijen.1 Met betrekking tot bepalingen van Europees mededingingsrecht die in aanmerking komen voor ambtshalve toepassing buiten de grenzen van de rechtsstrijd, heeft artikel 101 VWEU de meeste aandacht getrokken. Deze subparagraaf gaat in op de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd en/ of verplicht is om (de nietigheid van) artikel 101 VWEU ambtshalve toe te passen buiten de grenzen van de rechtsstrijd.
Hartkamp heeft een zestal Europeesrechtelijke gronden onderscheiden waarop de verplichting tot ambtshalve toepassing van een bepaling van Unierecht kan berusten.2 Met betrekking tot artikel 101VWEU is met name de grond van belang dat een regel die van openbare orde is, ambtshalve buiten de grenzen van de rechtsstrijd moet worden toegepast. Bovendien zijn het gelijkwaardigheidsbeginsel en het aangescherpte gelijkwaardigheidsbeginsel van belang in verband met artikel 6 Mw, dat een vergelijkbare bepaling is als artikel 101 VWEU.
31. Ik start met een bespreking van het (aangescherpte) gelijkwaardigheidsbeginsel. Het aangescherpte gelijkwaardigheidsbeginsel werd door het HvJ EU voor het eerst geformuleerd in het Van Schijndel arrest.3VanSchijndel betrof de vraag of de nationale rechter gehouden was om artikel 101 VWEU (toen nog artikel 81 EG-Verdrag) ambtshalve toe te passen.4 Ambtshalve toepassing van artikel 101 VWEU zou er bij de situatie zoals die aan de orde was in Van Schijndel, toe leiden dat een nationale bepaling buiten toepassing moest worden gelaten. In rechtsoverweging 13 en 14 van VanSchijndel formuleert het Hof het aangescherpte gelijkwaardigheidsbeginsel: als een nationale rechter bevoegd is om een dwingende regel van nationaal recht ambtshalve toe te passen, is hij verplicht een gelijkwaardige regel van Unierecht ambtshalve toe te passen.5 Het Hof oordeelt dat ambtshalve toepassing niet is vereist als de nationale rechter voor het onderzoek van dat middel de hem passende lijdelijkheid zou moeten verzaken door buiten de grondslag van de rechtsvordering, dus buiten de rechtsstrijd van partijen, te treden.6 Het Hof maakte daarbij geen onderscheid tussen het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden en het beoordelen van de geldigheid van rechtshandelingen.7 In Van Schijndel ging het Hof niet in op de vraag of artikel 101 VWEU een openbare orde-karakter had.8
Het Nederlandse equivalent van artikel 101 VWEU is artikel 6 Mw. Indien de nationale rechter bevoegd of verplicht is om artikel 6 Mw ambtshalve toe te passen buiten de grenzen van de rechtsstrijd dan is de rechter op grond van het (aangescherpte) gelijkwaardigheidsbeginsel verplicht om ook artikel 101VWEU ambtshalve toe te passen. In Gemeente Heerlen/Whizz heeft de Hoge Raad overwogen dat artikel 6 Mw niet ambtshalve buiten de grenzen van de rechtsstrijd moet worden toegepast omdat het geen recht van openbare orde bevat.9 Dit betekent dat het gelijkwaardigheidsbeginsel noch het aangescherpte gelijkwaardigheidsbeginsel een verplichting schept voor de nationale rechter om ambtshalve artikel 101 VWEU buiten de grenzen van de rechtsstrijd toe te passen.10
32. Indien artikel 101 VWEU een bepaling is van openbare orde, is dat een andere grond om artikel 101 VWEU ambtshalve toe te passen buiten de grenzen van de rechtsstrijd. In een reeks arresten heeft het HvJ EU geoordeeld over het openbare orde karakter van artikel 101 VWEU. Het laatste arrest in de reeks is het T-mobile-arrest. Het HvJ EU heeft in (Manfredi en) T-mobile duidelijk overwogen dat artikel 101 VWEU recht van openbare orde is:11
“Om te beginnen zij eraan herinnerd dat artikel 81 EG (101 VWEU, IL) rechtstreekse gevolgen teweegbrengt in de betrekkingen tussen particulieren en voor de justitiabelen rechten doet ontstaan die de nationale rechter dient te handhaven. Voorts is het een voor de vervulling van de taken van de Europese Gemeen-schap onontbeerlijke bepaling van openbare orde, die door de nationale rechter ambtshalve moet worden toegepast (zie in die zin arresten van 1 juni 1999, Eco Swiss, C-126/97, Jurispr. blz. I-3055, punten 36 en 39, en 13 juli 2006, Manfredi e.a., C-295/ 04-C-298/04, Jurispr. blz. I-6619, punten 31 en 39).”12
33. Uit het bovenstaande volgt dat het Europese recht de nationale rechter verplicht om artikel 101 VWEU ambtshalve toe te passen buiten de grenzen van de rechtsstrijd omdat artikel 101 VWEU Unierechtelijk gezien een bepaling van openbare orde is. Hoe is hierover geoordeeld door de Nederlandse rechter?
De Hoge Raad gaf in twee arresten over ambtshalve toepassing van het Europese kartelrecht buiten de rechtsstrijd geen duidelijke eindbeslissing.13 In Vreugdenhil hield de Hoge Raad zich op de vlakte wat betreft ambtshalve toepassing van artikel 101 VWEU buiten de grenzen van de rechtsstrijd. Hij overwoog in rov. 3.6:
“Het hof heeft – in cassatie terecht niet bestreden – geoordeeld dat het de nietigheid van de Overeenkomsten voor zover nodig ambtshalve moet vaststellen, als in de stellingen van BVH niet een voldoende duidelijk beroep op deze nietigheid ligt besloten.”
Van belang is dat de Hoge Raad het woord ‘terecht’ gebruikt terwijl dat niet nodig was, omdat de overweging van het hof niet was bestreden door het middel. Toch is deze overweging voor meerdere interpretaties vatbaar.14 In het arrest Gemeente Heerlen/Whizz ging de Hoge Raad niet in op de vraag of artikel 101 VWEU buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen moet worden toegepast. De Hoge Raad overweegt:
“Onderdeel 1.1 is gebaseerd op de opvatting dat art. 81 EG (in het licht van de rechtspraak van het HvJ EG) meebrengt dat de rechter, ook als hij daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou treden, zo nodig ambtshalve de nietigheid van een (beding in een) overeenkomst wegens ongeoorloofde verhindering van de mededinging zou moeten vaststellen, althans ambtshalve onderzoek daarnaar zou moeten instellen. Wat er ook zij van de juistheid van die opvatting met betrekkingtot art. 81 EG (cursivering IL)(...).”15
Hoe kan de Unierechtelijke verplichting om artikel 101 VWEU ambtshalve buiten de grenzen van de rechtsstrijd toe te passen, worden ingepast in het Nederlandse (proces)recht? Artikel 25 Rv verplicht de rechter tot ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden.16 Daarbij moet hij op grond van artikel 24 Rv in beginsel wel binnen de grenzen van de rechtsstrijd blijven.17 Dit ligt anders indien openbare orde in het spel is. Van recht van openbare orde is sprake indien het rechtsregels betreft waarvan de rechtsgevolgen niet ter vrije beschikking van partijen staan, die het algemeen belang raken en die van zo’n fundamentele betekenis voor de rechtsorde zijn dat de partijautonomie daarvoor moet wijken.18 Het is de vraag of artikel 101 VWEU kan worden gezien als een bepaling van openbare orde in de zin van het aanvullen van rechtsgronden. Een overtuigend argument voor de stelling dat dit inderdaad het geval is, volgt uit het T-mobile-arrest. Naar mijn mening verbindt het HvJ EU in T-mobile zijn oordeel over het openbare orde-karakter van artikel 101 VWEU aan de context van de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden. Dit blijkt uit de tekst van rechtsoverweging 49:
“(…) Voorts is het (artikel 101 VWEU – IL) een voor de vervulling van de taken van de Europese Gemeenschap onontbeerlijke bepaling van openbare orde, die door de nationale rechter ambtshalve moet worden toegepast (zie in die zin arresten van 1 juni 1999, Eco Swiss, C-126/97, Jurispr. blz. I-3055, punten 36 en 39, en 13 juli 2006, Manfredi e.a., C-295/04-C-298/04, Jurispr. blz. I-6619, punten 31 en 39)”19
Hieruit volgt naar mijn mening dat artikel 101 VWEU een bepaling is van openbare orde die de rechter daarom ambtshalve moet toepassen, indien nodig buiten de rechtsstrijd van partijen.20
34. Over het openbare orde karakter van artikel 101 VWEU en de toepassing daarvan buiten de grenzen van de rechtsstrijd was recent een zaak aanhangig bij het Hof: in UPC Nederland/Gemeente Hilversum21 had het Gerechtshof Amsterdam de prejudiciële vraag gesteld of artikel 101 VWEU een bepaling is van openbare orde die meebrengt dat de rechter deze ambtshalve moet toepassen buiten de grenzen van de rechtsstrijd in de zin van de artikelen 24 en 25 Rv. De prejudiciële vraag ging zijdelings ook over de vraag of de status van artikel 101 VWEU wordt bepaald door het Unierecht of, via het gelijkwaardigheidsbeginsel, door vergelijkbare bepalingen in de nationale rechtsorde.22 Helaas ging A-G Cruz Villalón niet in op de vragen betreffende artikel 101 VWEU omdat hij concludeerde dat de betreffende vragen geen beantwoording behoeven gezien de subsidiaire vraagstelling.23 Ook het HvJ EU ging niet in op deze vragen.24
35. Met betrekking tot artikel 102 VWEU geldt dat men met kracht van argument kan verdedigen dat ook deze bepaling een regel van openbare orde is.25 Als dat standpunt juist is, moet ook artikel 102 VWEU ambtshalve worden toegepast, indien nodig buiten de rechtsstrijd van partijen.