5.8.4 Conflicten tussen rechtsnormen

Zoals we hierboven hebben gezien, is de rechtsvindingsruimte in moeilijke gevallen niet consistent. Het recht kan tegenstrijdige rechtsnormen bevatten die gelijktijdig van toepassing kunnen zijn. Tegenstrijdige rechtsnormen leiden tot onzekerheid omdat niet duidelijk is welke rechtsnorm in een specifiek geval van toepassing is. Om problemen op dat terrein het hoofd te kunnen bieden, kennen we in het recht zogenoemde conflictregels:

In Duitsland kent men daarnaast ook de volgende conflictregel, welke ik in de Nederlandse literatuur nog niet ben tegengekomen:1

Conflictregels zijn voorrangsregels, in die zin dat wanneer verschillende regels tegelijkertijd van toepassing zijn en ze met elkaar conflicteren, de conflictregels aangeven welke van die regels voorgaat op de andere. Conflictregels zijn niet als zodanig in de wet opgenomen. Toch zien we dat de rechter in voorkomende gevallen gebruikmaakt van een conflictregel (al dan niet impliciet). Naar mijn idee moeten we de conflictregels als metanormen aanmerken. Anders dan fiscale rechtsnormen leiden conflictregels echter niet rechtstreeks van een feit naar een mogelijk rechtsgevolg. Wel geven ze aan hoe (en vooral: of) een rechtsnorm in een specifiek geval wordt toegepast.

Nationale rechtsregels kunnen ook botsen met internationale rechtsregels. Voor dergelijke gevallen bevat artikel 94 Gw een heldere conflictregel. Binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften vinden op basis van artikel 94 Gw namelijk geen toepassing, indien deze toepassing niet verenigbaar is met eenieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties. In een dergelijk geval geldt dus dat de waarschijnlijkheid van de nationale rechtsregel gelijk is aan 0. Het is echter denkbaar dat het toepassingsbereik van een verdragsbepaling zelf ook niet geheel duidelijk is. Zie bijvoorbeeld de vrijheid van vestiging (artikel 49 VwEU), de vrijheid van kapitaalverkeer (artikel 63 VwEU), het non-discriminatiebeginsel (artikel 26 IVBPR en artikel 14 EVRM jo. artikel 1 Eerste Protocol EVRM) en de bescherming van het ongestoorde genot van eigendom (artikel 1 Eerste Protocol EVMR). Het toepassingsbereik van deze internationale bepalingen op het nationale recht is namelijk nog niet helemaal uitgekristalliseerd. Lastig wordt het ook als een nationale wet niet overeenstemt met een Europese richtlijn. Zie bijvoorbeeld artikel 14a en 14b Wet Vpb 1969 waarin respectievelijk de splitsings- en de fusiefaciliteit zijn opgenomen. Beide regelingen bevatten een bepaling dat de faciliteit niet van toepassing is indien de splitsing of fusie ‘in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing’ (anti-misbruikregeling). Beide faciliteiten vinden hun oorsprong in de fusierichtlijn.2 In deze richtlijn wordt niet gesproken over het ontgaan of uitstellen van belastingheffing, maar over belastingfraude of -ontwijking. De vraag is dan of de Nederlandse woorden al dan niet hetzelfde moeten worden geïnterpreteerd als de in de richtlijn gebruikte termen.3

Ook rechtsbeginselen kunnen met elkaar botsen. In de visie van Dworkin waarin rechtsbeginselen geen alles-of-niets karakter hebben maar slechts een bepaald gewicht in de schaal leggen (zie paragraaf 5.3.9), zullen er echter geen conflictregels nodig zijn om dat probleem op te lossen. Het is dan namelijk niet nodig om de één uit te sluiten ten gunste van de ander. Er is dan geen botsing van elkaar uitsluitende normen, maar een afweging van normen die elk in meer of mindere mate richting een bepaald rechtsgevolg wijzen. Een dergelijke visie is overigens ook mogelijk ten aanzien van rechtsregels als het standpunt wordt ingenomen dat rechtsregels eveneens een bepaald gewicht in de schaal leggen en geen alles-of-niets karakter hebben.

Dat zien we niet bij Peczenic. Ten aanzien van rechtsregels zijn er volgens Peczenik namelijk maar twee mogelijkheden: de rechtsregel is van toepassing of deze is niet van toepassing (‘obey the rule in question or not’).4 De rechtsregels markeren volgens hem dus de grens tussen verplicht of niet verplicht, verboden of niet verboden, toegestaan of niet toegestaan, etc. Een belangrijke eigenschap ten aanzien van de toepassing van een rechtsregel is dus dat deze binair is: wel of niet van toepassing. Dat lijkt op mijn benadering, met dien verstande dat ik er een waarschijnlijkheid aan heb toegevoegd in die zin dat de rechtsregel van een bepaalde mate van waarschijnlijkheid van toepassing is. Peczenik merkt naar mijn idee overigens terecht op dat de grens van rechtsregels zowel exact als vaag kan zijn. Als een bepaalde toestand aan de juiste kant van de grens ligt, dan is de rechtsregel van toepassing. Dat is ook het geval als die toestand heel dicht tegen de grens aanligt.

Zoals gezegd kan de grens ook vaag zijn. Dat zijn de situaties waarin het niet op voorhand duidelijk is of de rechtsregel van toepassing is.

In mijn model splitst een wettelijke bepaling zoals artikel 10a, lid 4, Wet Vpb 1969 zich echter in verschillende rechtsnormen {σ₁, …, σ_n} Ϲ Σ. Wat aanvankelijk dus één rechtsnorm lijkt te zijn (in de Wet Vpb 1969 staat maar één keer een artikel 10a, lid 4) zijn in feite dus meer rechtsnormen. En ze botsenwant ze sluiten elkaar wederzijds uit. Met elk van de rechtsnormen van de verzameling {σ₁, …, σ_n} kan de rechtsvinder verder redeneren tot (mogelijk) verschillende rechtsgevolgen. Hier is dus sprake van een botsing waar het rechtsvindingspad zich splitst in meerdere paden; er is een pad dat verdergaat met de ene rechtsnorm en een pad dat verdergaat met de andere rechtsnorm. Wat conflictregels in dat geval doen, is de waarschijnlijkheid van één van de paden verlagen ten opzichte van de andere (als een conflictregel niet absolute toepassing heeft) of één van de paden definitief afsluiten door de betreffende regel een waarschijnlijkheid van 0 te geven (als een conflictregel wel absolute toepassing heeft). Waar we conflictregels hebben om conflicten tussen verschillende tegelijk van toepassing zijnde rechtsnormen op te lossen, zijn er echter geen conflictregels om conflicten tussen verschillende interpretaties van één en dezelfde rechtsnorm (die zich dan splitst) op te lossen. In dat geval kunnen we echter terugvallen op de interpretatiemethoden en kijken welke interpretatiemethode in een specifiek geval het meest voor de hand ligt.

Wanneer we rechtsregels toepassen, moeten we er rekening mee houden dat de conclusie die daaruit volgt mogelijk weerlegbaar is. Een wet kan mogelijk worden weerlegd door een beginsel. In dat geval heeft de rechtsregel geen ‘alles-of-niets’ karakter, maar dient deze aan de hand van het toepasselijke beginsel te worden afgewogen. In feite is dat wat gebeurt bij de toepassing van fraus legis. De grammaticale interpretatie van de wet wordt dan afgewogen tegen het beginsel dat gelijke gevallen gelijk moeten worden belast.

Volgens Peczenic moeten we uitgaan van een ‘all-things-considered’ benadering, waarin een afweging (‘weighing and balancing’) wordt gemaakt van de rechtsregels, beginselen en de corresponderende waarden.5

Smith heeft opgemerkt dat in moeilijke gevallen wanneer bepaalde waarden botsen, de rechter niet beslist door vast te stellen welke waarde het meeste gewicht heeft, dus niet door een hiërarchie tussen de beginselen op de stellen, maar door vast te stellen aan welke beginselen in het specifieke geval het grootste gewicht dient toe te komen.7 Het rechtsvindingsvraagstuk wordt dan niet beslist op de grond van de vaststelling vooraf welk beginsel of welke waarde prioriteit krijgt. De vaststelling van het gewicht van de in de afweging betrokken beginselen vormt volgens Smith het sluitstuk van de rechtelijke oordeelsvorming. Het is volgens Smith echter niet zo dat de regel de beslissing volgt, noch dat de beslissing de regel vormt. Hij ziet daarentegen een complexe wisselwerking tussen het rechtssysteem en de waardeoordelen van de rechters.

Het recht is volgens Smith ‘onderbepaald’: in moeilijke gevallen zijn verschillende oplossingen verdedigbaar. Waar het rechtssysteem niet tot een oplossing dwingt, geven persoonlijke opvattingen volgens Smith vermoedelijk de doorslag. Verschillende rechters kunnen dan tot een ander rechtsoordeel komen op grond van juridische argumenten die door hen als beste worden gekwalificeerd. Smith geeft daarvoor een naar mijn idee plausibele verklaring:

Hier zien we dus een subjectief element dat ook zijn weg vindt in het rechtsvindingstraject vanwege de waardering van de rechtsnormen. Dit subjectieve element zal later in mijn betoog uitgebreid terugkomen (zie paragraaf 6.8).