Privaatrechtelijke gevolgen van een schending van het mededingingsrecht (O&R nr. 96) 2016/5.4.3.3.2:5.4.3.3.2 Europees recht

Privaatrechtelijke gevolgen van een schending van het mededingingsrecht (O&R nr. 96) 2016/5.4.3.3.2

5.4.3.3.2 Europees recht

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

237. De ontwerprichtlijn schadevorderingen bevatte in het oorspronkelijke voorstel in artikel 12 een bepaling over het doorberekeningsverweer:

“1.

De lidstaten zorgen ervoor dat de verweerder in een schadevordering als verweer tegen een schadevordering kan aanvoeren dat de eiser de door de inbreuk veroorzaakte prijsverhogingen volledig of ten dele heeft doorberekend. De bewijslast dat de prijsverhoging is doorberekend, rust op de verweerder.

2.

Voor zover de prijsverhoging werd doorberekend aan personen op het volgende niveau van de toeleveringsketen voor wie het wettelijk onmogelijk is om een schadevergoeding te vorderen, kan de verweerder het in het voorgaande lid bedoelde verweer niet inroepen.”

In principe is de vraag naar de toelaatbaarheid van het passing-on verweer nauw verweven met de vraag of (ook) de indirecte afnemer de mogelijkheid heeft om een schadevergoedingsvordering in te stellen tegen de karteldeelnemer. De toelichting bij de ontwerprichtlijn geeft aan dat het in sommige rechtsstelsels onmogelijk is voor indirecte afnemers om schadevergoeding te vorderen wegens nationale regels inzake causaliteit (met inbegrip van regels inzake voorzienbaarheid en afstand). Een beroep op het doorberekeningsverweer zou volgens de ontwerprichtlijn worden uitgesloten als het voor personen op het volgende niveau van de toeleveringsketen wettelijk onmogelijk is om schadevergoeding vorderen.1 De uitzondering in de ontwerprichtlijn zou betekenen dat als de directe afnemer de overcharge heeft doorberekend aan zijn eigen afnemers, de inbreukmaker geen beroep kan doen op het doorberekeningsverweer. De uitzondering in de ontwerprichtlijn is niet gewenst. Door in bovenstaande situatie het passing-on verweer niet toe te staan wordt de directe afnemer namelijk ongerechtvaardigd verrijkt terwijl de indirecte afnemers die schade hebben geleden, deze schade niet kunnen vorderen. Bovendien is de genoemde uitzondering in het kader van harmonisering onwenselijk en kan het partijen aanleiding geven tot strategisch gedrag in de zin van forum-shopping. Gelukkig is de uitzondering bij amendement geschrapt.

238. In het bij amendement nieuw ingevoegde artikel 12 wordt in lid 1 bepaald dat:

“(…) vergoeding van de schade kan worden gevorderd door een ieder die schade heeft geleden, ongeacht of het directe of indirecte afnemers van een inbreukpleger betreft, en dat voorkomen wordt dat de eiser een schadevergoeding wordt toegekend die groter is dan de schade die de inbreuk op het mededingingsrecht hem heeft berokkend (…).”

Dus overcompensatie (ongerechtvaardigde verrijking) moet worden vermeden.2 Het Nederlandse burgerlijke recht staat er niet aan in de weg dat indirecte afnemers van een inbreukpleger schadevergoeding kunnen vorderen. De lidstaten waarin het (nog) niet mogelijk is voor indirecte afnemers om schadevergoeding te vorderen wegens schending van het mededingingsrecht, zullen hun recht moeten aanpassen aan de richtlijn. In het bij amendement ingevoegde lid 5 van artikel 12 richtlijn schadevorderingen is neergelegd dat de nationale rechter de bevoegdheid heeft om te schatten welk deel van de meerkosten werd doorberekend.

239. In de aangenomen richtlijn schadevorderingen luidt de bepaling betreffende het doorberekeningsverweer, nu neergelegd in artikel 13 richtlijn schadevorderingen, als volgt:

“De lidstaten zorgen ervoor dat de verweerder in een schadevorderingsgeding als verweer tegen een schadevordering kan aanvoeren dat de eiser de door de inbreuk op het mededingingsrecht veroorzaakte meerkosten volledig of ten dele heeft doorberekend. De bewijslast dat de meerkosten zijn doorberekend, rust op de verweerder, die van de eiser en van derden redelijkerwijs toegang tot het bewijsmateriaal kan verlangen.”

Het passing-on verweer wordt in beginsel toegestaan en wordt expliciet erkend.3 Indien indirecte afnemers schadevergoeding eisen, rust op hen de bewijslast van het bestaan en de omvang van de doorberekening.4 Artikel 14 van de richtlijn schadevorderingen introduceert in lid 2 echter een bewijsvermoeden ten gunste van deze indirecte afnemer. De indirecte afnemer wordt geacht het bewijs te hebben geleverd dat doorberekening aan hem heeft plaatsgevonden als hij a) aantoont dat de verweerder inbreuk heeft gemaakt op het mededingingsrecht, b) dit heeft geleid tot meerkosten (een prijsopslag) voor de directe afnemer en c) de indirecte afnemer de goederen of diensten waarop de inbreuk betrekking had heeft afgenomen, of goederen of diensten heeft afgenomen die daarvan zijn afgeleid of waarin deze zijn verwerkt.5 Lid 2 van artikel 14 richtlijn schadevorderingen is niet van toepassing indien de verweerder aannemelijk kan maken dat de prijsopslag niet of niet volledig aan de indirecte afnemer is doorberekend.6

240. De Commissie lijkt het doorberekeningsverweer te zien in het licht van de begroting van de schade. De Commissie stelt in de toelichting op de ontwerprichtlijn namelijk dat benadeelden recht hebben op vergoeding van het reële verlies. Als het reële verlies is beperkt door de meerprijs door te berekenen aan afnemers, vormt het doorberekende verlies volgens de Commissie niet langer een nadeel dat moet worden vergoed: “het reële verlies dat niet werd doorberekend blijft schade”.7

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.