5.4.2.4 Artikel 9 en artikel 17 lid 2 richtlijn schadevorderingen

226. Op grond van artikel 9 lid 1 van de richtlijn schadevorderingen moeten de lidstaten ervoor zorgen dat een inbreuk op artikel 101 en/of artikel 102 VWEU die door een nationale mededingingsautoriteit door middel van een definitieve inbreukbeslissing is vastgesteld, in civiele follow-on acties geacht wordt als onweerlegbaar bewijs vast te staan.1 Artikel 9 lid 1 wordt met behulp van artikel 161a Rv geïmplementeerd. In artikel 161a Rv wordt bepaald dat wanneer een inbreuk op het mededingingsrecht onherroepelijk wordt vastgesteld door de ACM dit onweerlegbaar bewijs oplevert in een procedure bij de civiele rechter waarin schadevergoeding wordt gevorderd wegens een inbreuk op het mededingingsrecht.2

Beslissingen van een nationale mededingingsautoriteit of beroepsinstantie van een andere lidstaat dan de lidstaat waar een civiele follow-on actie wordt ingesteld, moeten voor de nationale rechterlijke instantie tenminste als een begin van bewijs te kunnen worden gebruikt van het feit dat zich een inbreuk op het mededingingsrecht heeft voorgedaan, zie artikel 9 lid 2 richtlijn schadevorderingen. Deze regel dient te worden geïmplementeerd in het Nederlandse recht.3

227. De in het oorspronkelijke voorstel opgenomen doorwerking van nationale besluiten in de zin dat de nationale rechter geen beslissingen kan nemen die in strijd zijn met een inbreukbeslissing van een (andere) nationale mededingingsautoriteit of beroepsinstantie, vormde een uitbreiding van artikel 16 van Verordening 1/2003. Dit ging veel lidstaten te ver. De lidstatenmaakten zich zorgen over de onafhankelijkheid van de nationale rechters en het waarborgen van een goede procesorde.4 Bovendien kon het oorspronkelijke voorstel van de Commissie leiden tot het gebruik van het Masterfoods-verweer bij follow-on procedures naar aanleiding van een boetebesluit van een nationale mededingingsautoriteit waardoor veel procedures (onnodig) lang kunnen duren. Daarom is het voorstel van de Commissie op dit punt aangepast.

228. Artikel 17 lid 2 van de richtlijn schadevorderingen voorziet in een weerlegbaar bewijsvermoeden dat inhoudt dat een kartelinbreuk wordt vermoed schade te hebben veroorzaakt. De basis hiervoor is de ‘vaststelling’ dat negen op de tien kartels een onrechtmatige prijsopslag teweeg brengen.5 Er geldt dus een bewijsvermoeden van een causaal verband tussen de kartelinbreuk en de geleden schade (condicio sine qua non-verband). Dit bewijsvermoeden wijkt af van de huidige situatie in Nederland en is een tegemoetkoming aan eisers.6 Het is mij onduidelijk waarom dit weerlegbaar bewijsvermoeden alleen voor kartelinbreuken geldt. Dit geldt te meer nu de richtlijn schadevorderingen zowel van toepassing is op schadevergoedingsvorderingen wegens schending van artikel 101 VWEU als op schadevergoedingsvorderingen wegens schending van artikel 102 VWEU. Mijns inziens had de nationale wetgever bij de omzetting van de richtlijn ervoor moeten kiezen om het bewijsvermoeden ook toe te passen bij een schadevergoedingsvordering wegens schending van artikel 102 VWEU. De Nederlandse wetgever heeft hier niet voor gekozen. Het voorgestelde artikel 6:193l BW luidt namelijk:

Terwijl het daaropvolgende (voorgestelde) artikel 6:193m BW meldt:

In de voorgestelde implementatie is sprake van een bewijsvermoeden en een daaraan gekoppeld gevolg ten aanzien van karteldeelnemers. Een kartel wordt vermoed schade te veroorzaken en de karteldeelnemer heeft onrechtmatig gehandeld jegens de benadeelde. Een inbreukmaker is volgens de definitie een onderneming die inbreuk maakt op het mededingingsrecht. Artikel 6:193m BW geldt dus ook voor een inbreuk op artikel 102 VWEU.9