6.3.4.2 Partiële nietigheid, § 139 BGB – Teilnichtigkeit

311. § 139 BGB luidt als volgt:

Het idee achter de partiële nietigheid is hetzelfde als in Nederland. De werking van de partiële nietigheid is echter anders. In Duitsland wordt aangenomen dat de rechtshandeling in haar geheel nietig is, tenzij een geldig deel kan worden afgescheiden. In Nederland hanteert men de regel dat de rechtshandeling (inclusief het nietige deel) geldig is tenzij de rechtshandeling niet kan worden gesplitst in een geldig en een ongeldig deel. In het Duitse recht moet men voor het antwoord op de vraag of plaats is voor de toepassing van partiële nietigheid de hypothetische wil van partijen (hypothetische Parteiwille) beoordelen: als aannemelijk is dat partijen de overeenkomst ook zonder het nietige beding hadden gesloten (objektive Bewertung), is plaats voor partiële nietigheid.1 In Nederland wordt gekeken of het deel van de overeenkomst dat niet door de nietigheid wordt aangetast nog een zinvolle regeling geeft voor partijen (objectieve maatstaf)

312. Duitsland heeft voor de optie van gehele nietigheid gekozen omdat aldus de partijen bij de overeenkomst een gedeeltelijke werking van de rechtshandeling niet tegen hun wil kan worden opgedrongen. Daarnaast speelt volgens Roth een rol dat een volledige nietigheid een effectieve sanctie is bij schending van het kartelrecht en schending van het staatssteunrecht.2 De laatste jaren gaan de rechtspraak en de literatuur, in tegenstelling tot de tekst van § 139 BGB, uit van een partiële nietigheid in plaats van het vermoeden van een volledige nietigheid.3 Als een rechtshandeling nietig is op grond van § 134 BGB is de uitleg van het geschonden artikel bepalend voor het lot van de rechtshandeling. Als het kartelverbod wordt geschonden, is er ruimte voor een partiële nietigheid zolang het beperken van de mededinging niet het hoofddoel was van partijen.4