3.2.2 Nietig(heid)

69. Als het recht een rechtshandeling het beoogde rechtsgevolg onthoudt, is zij nietig.1 Partijen zijn de rechtshandeling juist aangegaan vanwege die rechtsgevolgen. Dat een nietige rechtshandeling de door haar beoogde rechtsgevolgen ontbeert, is sinds geruime tijd de heersende leer.2 Nietigheid als gevolg van artikel 3:40 BW is in beginsel een absolute nietigheid, die van rechtswege intreedt. Met de kwalificatie absoluut doel ik op de reikwijdte van de nietigheid, te weten het feit dat zij jegens eenieder werkt.3

Een vraag die rijst, is of de nietigheid moet worden gezien als een straf,4 of als een maatregel die bedoeld is als een ordening ter ondersteuning van de werking van het juridische systeem. Een straffunctie past beter binnen het publiekrecht dan binnen het privaatrecht. Daarnaast is de nietigheid van een overeenkomst5 niet bedoeld om leed toe te voegen of het sluiten van overeenkomsten te ontmoedigen.6 Zij verbindt een gevolg aan de vaststelling dat een rechtshandeling in strijd is met de openbare orde of de goede zeden (of de wet). Naar mijn mening moet de nietigheid van artikel 3:40 BW worden gezien als de begrenzing van de partijautonomie en beoogt zij een juridische ordening.7