9.2.3 Invulling van het legaliteitsbeginsel door de Nederlandse actoren en doorwerking van het Europees recht in het Nederlandse strafrecht

De Nederlandse wetgever getroost zich serieuze inspanningen om loyaal uitvoering te geven aan Unierechtelijke verplichtingen. Dat het Europees recht verplicht tot omzetting en uitvoering van Europees recht in geschreven, vooruitwerkende strafbepalingen, vormt voor Nederland geen probleem. Het bepaaldheidsgebod vormt een grotere uitdaging. Daarbij worden door de wetgever soms keuzes gemaakt die sterker lijken te zijn georiënteerd op het waarborgen van conformiteit met het Unierecht, dan op rechtszekerheid. Dat is zichtbaar waar het bijzonder strafrecht dynamische verwijzingen naar verordeningen bevat en waar de nationale wetgever criteriaal vage gedragsomschrijvingen uit richtlijnen woordelijk overneemt in delictsomschrijvingen. Van criteriaal vage bepalingen is echter vaak onduidelijk hoeveel ruimte de lidstaat heeft voor of bij het concretiseren van richtlijnen in de nationale wet. Omzetting in concrete nationale strafbepalingen wordt daardoor aanzienlijk bemoeilijkt. De strafrechter verbindt slechts sporadisch rechtsgevolgen aan onduidelijkheid van de wet. Een beroep op het bepaaldheidsgebod is in de context van het Europees strafrecht even weinig kansrijk als in zuiver nationale situaties, en datzelfde geldt voor een beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling. Waar precies de grenzen liggen van de interpretatievrijheid van de nationale strafrechter wanneer hij aan conforme interpretatie doet, is niet gemakkelijk te beoordelen. De betekenis van het Unierecht voor de uitkomst in strafzaken is vaak moeilijk aanwijsbaar. Bij de toepassing van het mildheidsgebod op Europees recht en omzettingswetgeving, tot slot, wordt het criterium van het gewijzigd inzicht van de wetgever op uiteenlopende wijze uitgelegd, en soms toegepast op de Europese wetgever, soms op de nationale wetgever, en soms op allebei. De Nederlandse strafrechter verwijst, wanneer hij het legaliteitsbeginsel toepast, afwisselend naar artikel 1 Sr, artikel 7evrm en/of artikel 15ivbpr, maar zelden of nooit naar artikel 49 Hv.

De inherente spanning tussen doorwerking en legaliteit manifesteert zich uiteindelijk bij de nationale wetgever en de nationale rechter. Zij moeten uitvoering geven aan het Europees recht, daarbij het Handvest in acht nemend maar daarbij ook rekening houdend met hun nationale rechtstraditie, en de doelen en beginselen die daarbinnen belangrijk zijn. De rechtspraak van het Hof van Justitie over doorwerking en legaliteit kan zonder grote problemen worden ingepast in het nationale recht. Doorwerking van Europees recht in het Nederlandse materiële strafrecht dwingt niet tot schending van het legaliteitsbeginsel. De interactie tussen de rechtsordes gaat derhalve voor Nederland niet gepaard met fundamentele botsingen.

Voor de bronnen van strafrechtelijke aansprakelijkheid geldt dat de verplichting om richtlijnen om te zetten in geschreven nationaalrechtelijke strafbepalingen zowel voortvloeit uit het Europees recht (zie hierboven) als uit artikel 1 Sr. Het Nederlandse strafrecht vormt een gesloten systeem; strafrechtelijke aansprakelijkheid kan alleen worden gevestigd in wettelijke strafbepalingen. Hoewel er bij de invoering van het Wetboek van Strafrecht rekening werd gehouden met eventuele rechtstreeks toepasselijke strafbepalingen (van overtredingen) in internationale verdragen, stelde de Hoge Raad dat het begrip ‘wettelijk’ in artikel 1 Sr een Nederlandse strafbepaling vereist. Mocht in de toekomst op Europees niveau een rechtstreeks toepasselijke strafbaarstelling worden uitgevaardigd, zal moeten worden gediscussieerd over een wenselijke bronnenleer in het Nederlandse strafrecht. Ook al zouden artikel 1 Sr en 16 Gw de doorwerking van een dergelijke verordening niet kunnen verhinderen, het is wenselijk dat de doorwerking ook vanuit een nationaalrechtelijk perspectief adequaat kan worden ingepast. Dat vereist een politieke stellingname over de aanvaardbaarheid van Europese normen als grondslag voor strafrechtelijke aansprakelijkstelling in het Nederlandse recht.1

De naleving van het bepaaldheidsgebod wordt in aanzienlijke mate beïnvloed door het Europees recht. In hoofdstuk 5 is onderzoek gedaan naar omzetting van vage richtlijnen, waarbij onderscheid is gemaakt tussen criteriale vaagheid (het is onbekend aan welke noodzakelijke en voldoende kenmerken een object moet voldoen om onder de extensie van het predicaat te vallen), en graduele vaagheid (een predicaat bestrijkt een deel van een op zichzelf kenbaar continuüm (jong – oud, arm – rijk), maar onduidelijk is welk deel).2 Lidstaten hebben de plicht onduidelijk Europees recht om te zetten in heldere strafbepalingen, maar uit zowel het onderhavige als eerder rechtsvergelijkend onderzoek blijkt dat criteriaal vage bepalingen soms woordelijk worden gekopieerd in nationale strafbepalingen, ook in Nederland.3 Graduele vaagheid wordt tot nu toe wél opgelost in het nationale recht. Dit voedt het vermoeden dat niet alle vormen van onduidelijkheid in het Europees recht problematisch zijn, precies vanwege die meerlagige structuur. Waar graduele vaagheid in het nationale strafrecht onacceptabel is, is het in het Europees recht niet per se problematisch. Waar criteriale vaagheid van Europees recht in de strafrechtelijke literatuur wel wordt gezien als een teken van het bestaan van beleidsvrijheid, blijkt juist dat deze vorm van vaagheid niet goed oplosbaar is door nationale wetgevers, omdat niet duidelijk is of en hoeveel beleidsvrijheid zij hebben bij de omzetting ervan. Problemen met de bepaaldheid van omzettingswetgeving worden dus zeker niet altijd veroorzaakt door een gebrek aan inspanning van de Nederlandse wetgever, maar vinden hun oorzaak in ieder geval ten dele in het Europees recht. Bij de strafrechtelijke handhaving van verordeningen heeft Nederland de ambitie alleen gebruik te maken van statische verwijzingen, die altijd verwijzen naar de meest recente versie van Europese wetgeving. Toch wordt ook een enkele keer gebruik gemaakt van een dynamische verwijzing, waardoor wijzigingen in het Europees recht niet altijd hoeven te leiden tot aanpassing van het Nederlandse recht (tenzij de verordening wordt vervangen door een nieuwe).4 In de literatuur is veelvuldig gewezen op problematische consequenties van onduidelijk Europees recht en de complexe en vage regelgeving die dat oplevert op nationaal niveau. De toets aan het bepaaldheidsgebod is niettemin, net als in het nationale recht, strikt en georiënteerd op semantische, en niet op systematische onduidelijkheid. Ook aan de rechtsdwaling wordt op dezelfde wijze getoetst als in het nationale recht. Dat veel gedragingen zijn begaan door professionele marktdeelnemers speelt een grote rol bij het niet honoreren van verweren gestoeld op het bepaaldheidsgebod en de rechtsdwaling. In navolging van het ehrm stelt de Nederlandse rechter hoge eisen aan hun inspanningen en vaardigheden om het geldende recht te achterhalen. Het gevolg daarvan is dat aan ordeningsrechtelijke bepalingen lagere eisen worden gesteld bij toetsing aan het bepaaldheidsgebod dan aan moreel sterker geladen strafbepalingen uit het commune strafrecht.5

De grenzen aan de rechterlijke interpretatievrijheid die door de nationale strafrechter worden gehanteerd lijken niet sterk te worden beïnvloed door het Europees recht. Bij een gebrek aan daarop betrekking hebbende zaken is het lastig om te zien waar de Hoge Raad precies de grens trekt in situaties waarin conforme interpretatie geboden is. Het komt immers niet vaak voor dat in het Nederlandse recht te weinig strafrechtelijke aansprakelijkheid wordt gevestigd ten opzichte van het Europees recht. De Hoge Raad hecht veel waarde aan de nationale wetsgeschiedenis, maar de betekenis van het Europees recht voor de uitkomst van de zaak is vaak moeilijk aanwijsbaar. In de lagere rechtspraak zijn daarentegen voorbeelden te vinden van conforme interpretatie die de grenzen van de extensieve interpretatie opzoeken. Een onduidelijkheid bij conforme interpretatie blijkt nog te zijn wat de betekenis is van het gegeven dat het Europees recht striktere normstelling op nationaal niveau toestaat, terwijl door de wetgever van die mogelijkheid niet expliciet gebruik is gemaakt.6

Het verbod van terugwerkende kracht levert voor het nationale recht geen bijzonderheden op. Het Europees en Nederlandse recht verbieden beide het uitvaardigen en toepassen van strafbepalingen met terugwerkende kracht, en er zijn geen voorbeelden uit het Europees recht gevonden waarin dat verbod werd geschonden.7

De toepassing van het mildheidsgebod door de Nederlandse rechter in het Europees strafrecht is veelvormig en met diverse vragen omgeven. De eerste vraag is of Europees recht met terugwerkende kracht kan worden toegepast. De jurisprudentie wekt de indruk dat daar op weinig gestructureerde wijze over wordt nagedacht, althans dat daar geen consensus over bestaat. De Hoge Raad heeft lang de mogelijkheid van terugwerkende kracht van Europees recht afgewezen, maar die sinds 2012 toch, zij het impliciet, onderkend. De toets aan het gewijzigd inzicht roept de tweede vraag op, de vraag wiens inzicht zou moeten zijn gewijzigd wil omzettingswetgeving met terugwerkende kracht kunnen worden toegepast. De Hoge Raad heeft in een belangrijk arrest geoordeeld dat de totstandkoming of wijziging van wetgeving ter implementatie van Europees recht niet voortvloeide uit een gewijzigd inzicht, omdat het verplichte wetgevingshandelingen in het kader van harmonisatie betrof. Kennelijk was in dat geval de wijziging en het inzicht op Nederlands niveau relevant. In de lagere rechtspraak wordt niet zelden zowel gekeken naar de motieven van de Nederlandse wetgever bij de nationale wetswijziging, als naar die van de Europese wetgever bij de Europese wetswijziging.8

Samengevat kan op onderzoeksvraag 1c worden geantwoord dat de Nederlandse wetgever en rechter opereren in een spanningsveld tussen hun plicht verordeningen, richtlijnen en kaderbesluiten te implementeren en hun plicht om het legaliteitsbeginsel te waarborgen. Vooral bij de nationale wetgever is zichtbaar dat de reikwijdte van zijn bevoegdheid vaak onzeker is, en dat wanneer hij probeert tot concretere strafbepalingen te komen, een reëel risico bestaat dat de doelstellingen van de richtlijn of het kaderbesluit niet worden verwezenlijkt. De nationale rechter vervult een spilfunctie in het Europees recht, en dat geldt zeker ook voor het Europees strafrecht. Er is in dit boek, maar ook eerder door diverse auteurs, gewezen op diens belangrijke rol bij het verwezenlijken van de instrumentele doelstellingen van Europees recht, maar ook bij het waarborgen van het legaliteitsbeginsel speelt hij een centrale rol. Doordat wetgeving, en dan met name nationale wetgeving, in het Europees strafrecht het primaat heeft, is en blijft de wetgever primair verantwoordelijk voor de conformiteit van het nationale recht met het Europees recht. De rechter kan daaraan in enige mate bijdragen, maar is vooral degene die moet zorgen dat de rechtszekerheid gewaarborgd wordt indien de andere actoren een steek hebben laten vallen. Het Hof van Justitie legt de verantwoordelijkheid voor het verwezenlijken van het legaliteitsbeginsel voor een groot deel bij de nationale rechter. Met name waar het de toets aan het bepaaldheidsgebod en de rechtsdwaling betreft, lijkt de strafrechter die rol niet altijd volledig voor ogen te hebben. Dat wordt geïllustreerd door het feit dat de strafrechter uitsluitend verwijst naar het legaliteitsbeginsel zoals dat besloten ligt in artikel 1 Sr en 7 evrm, en geen aandacht schenkt aan het feit dat het legaliteitsbeginsel eveneens deel uitmaakt van het recht van de Europese Unie, door bijvoorbeeld ook te verwijzen naar artikel 49 Hv.