5.5.1 Inleiding

248. Een particulier of een onderneming moet zijn of haar vordering, ongeacht op welk recht hij of zij zich beroept, instellen bij de nationale rechter. Hij of zij kan niet rechtstreeks naar het HvJ EU. De nationale rechter moet dus in een concreet geval bepalen of schadevergoeding wordt toegekend.1 Het optreden van de nationale rechter als Unierechter brengt een aantal risico’s met zich. Te denken valt aan een onjuiste uitleg van Unierecht waardoor de uniforme toepassing van het Unierecht in gevaar komt. Onder andere daarom heeft het HvJ EU in een aantal arresten beginselen ontwikkeld om de volle werking van het Unierecht te waarborgen.

Deze paragraaf laat met behulp van casestudy’s zien wat de verschillende vereisten zijn voor het instellen van een vordering wegens schending van het mededingingsrecht, afhankelijk van het antwoord op de vraag of de eiser een vordering primair grondt op Nederlands recht of op Europees recht. De casestudy’s sluiten aan bij de voorbeelden die ik in de inleiding heb gebruikt.

249. Zoals ik eerder heb aangehaald, werkt het Unierecht in beginsel rechtstreeks door binnen de rechtsordes van de lidstaten en heeft het voorrang op het recht van nationale origine.2 Indien het Europese recht een grondslag biedt voor schadevergoeding, kan een eiser kiezen of hij zich primair op Europees of op nationaal recht beroept. De nationale rechter oefent zijn taak als Unierechter dus uit binnen het nationale stelsel van procesrecht, maar wel met inachtneming van de aanvullende vereisten uit Rewe en Comet.3 Deze aanvullende vereisten uit Rewe en Comet houden in dat de procesregels betreffende vorderingen ter handhaving van Europees recht niet ongunstiger mogen zijn dan de regels die gelden voor soortgelijke nationale vorderingen (gelijkwaardigheidsbeginsel) en dat het nationale procesrecht de uitoefening van het Unierecht niet uiterst moeilijk of praktisch onmogelijk mag maken (doeltreffendheidsbeginsel). Het begrip ‘nationale procesregels’ moet hier ruim worden geïnterpreteerd. Ook materiële regels kunnen hieronder vallen. Wanneer naar nationaal recht een bevoegdheid of verplichting tot ambtshalve toepassing buiten de grenzen van de rechtsstrijd bestaat, moet de nationale rechter dwingende bepalingen van Europees recht toepassen, eveneens zo nodig buiten de grenzen van de rechtsstrijd. Dit is anders indien de rechter hierdoor de beginselen van lijdelijkheid en partijautonomie zou moeten verzaken.4

250. Reeds eerder heb ik betoogd dat het gegeven dat het Unierecht een aantal rechtstreekse vorderingsrechten heeft geschapen, niet noodzakelijk betekent dat de nationale rechter verplicht is om nieuwe rechtsvorderingen te creëren ter effectuering van het Unierecht.5 Wel kan het Unierecht tot gevolg hebben dat bestaande nationale rechtsvorderingen een uitbreiding van hun reikwijdte moeten ondergaan om een effectieve rechtsbescherming te waarborgen. De nationale rechter is verplicht in een nieuwe rechtsvordering te voorzien wanneer uit de opzet van de betrokken nationale rechtsorde zou blijken dat er geen vordering beschikbaar is waarmee, ook al is het incidenteel, de eerbiediging kan worden verzekerd van de rechten die de justitiabelen aan het Unierecht ontlenen.6

251. In elk voorbeeld komt de vraag aan de orde of de benadeelde(n) een vordering heeft(/hebben) op grond van onrechtmatige daad. De reden hiervoor is dat de onrechtmatige daad een vordering is waarvan de vereisten die naar Europees recht worden gesteld een redelijk duidelijke houvast bieden. Bij de bespreking van een schending van artikel 101 VWEU komt naast de onrechtmatige daad de onverschuldigde betaling aan de orde. Bij de bespreking van schending van het staatssteunrecht komt de ongerechtvaardigde verrijking aan de orde naast de onrechtmatige daad. Per voorbeeld bespreek ik eerst het Europese recht en vervolgens het Nederlandse recht. Bij de bespreking van de diverse onderdelen geef ik het Nederlandse of Europese recht weer zonder uitgebreide aandacht te besteden aan de procesregels. Daarnaast geven de voorbeelden een idee van mogelijke privaatrechtelijke geschillen betreffende de schending van artikel 101 en 102 VWEU en de belangenafwegingen die een rol spelen. Omdat de wanprestatie geen Europeesrechtelijke equivalent kent, wordt zij in deze paragraaf niet besproken.7 In deze paragraaf ga ik niet in op procedurele kwesties. Zie daarvoor 5.4.

252. Ter inleiding merk ik het volgende op. In sommige voorbeelden zou de vraag van samenloop aan de orde kunnen komen, bijvoorbeeld aansprakelijkheid van een particulier gecombineerd met de nietigheid van de overeenkomst op grond van artikel 101 lid 2 VWEU.8 Van samenloop is sprake indien één feitencomplex voldoet aan de toepassingsvereisten van verschillende rechtsregels.9 Uitgangspunt in het Nederlandse recht is in dat geval cumulatie hetgeen inhoudt dat alle rechtsregels die voor toepassing in aanmerking komen naast elkaar van toepassing zijn.10 Indien cumulatie in het concrete geval logisch niet aanvaardbaar is of in strijd zou komen met de wet dan is de keuze aan de gerechtigde welke rechtsregel hij ten grondslag wil leggen aan een vordering (alternativiteit).11 Ten derde kan het zo zijn dat één van de samenlopende normen de andere norm verdringt in welk geval de betreffende norm als enige van toepassing is op het feitencomplex (exclusiviteit).12^,13