6.2.3 Epistemische waarschijnlijkheid

Net als de subjectieve waarschijnlijkheid, duidt de epistemische waarschijnlijkheid op een bepaalde mate van geloof. ‘Epistemisch’ betekent in dit geval dat niet enkel een bepaalde stelling (bijvoorbeeld een mogelijk rechtsgevolg) in ogenschouw wordt genomen, maar dat ook de aan de waarschijnlijkheid daarvan ten grondslag liggende bronnen (bewijs) in aanmerking worden genomen. In de medische wetenschap liggen onderzoeksgegevens naar de effectiviteit van medicijnen (met controlegroepen) bijvoorbeeld ten grondslag aan de waarschijnlijkheid dat een medicijn bij een patiënt tot genezing leidt.1 In een geval van fiscale rechtsvinding zijn het de voorliggende (kwalificatie van de) feiten, (interpretatie van de) rechtsnormen en de toepassing van de afleidingsregels die aan de waarschijnlijkheid van de mogelijke rechtsgevolgen ten grondslag liggen. In de medische wetenschap voegen de onderzoeksgegevens een kenbaar objectief element toe aan de beoordeling van de waarschijnlijkheid van de werking van het medicijn. In gelijke zin geldt dat bij een fiscaal rechtsvindingsvraagstuk de feiten, rechtsnormen en afleidingsregels een kenbaar objectief element toevoegen aan de waarschijnlijkheid van de mogelijke rechtsgevolgen.

Anders dan bij de subjectieve waarschijnlijkheid, is de epistemische waarschijnlijkheid afhankelijk van een bepaalde mate van bewijs (evidence) dat een bepaalde stelling bevestigt of ontkracht. Bij de epistemische waarschijnlijkheid bestaat er dus altijd een relatie tussen de stelling en tenminste enig bewijs dat de stelling bevestigt of ontkracht. De epistemische waarschijnlijkheid is daarmee meer dan de subjectieve overtuiging; het is een onderbouwde overtuiging waaraan het bewijs een objectief element toevoegt. Of, zoals Mellor het stelt:

De epistemische waarschijnlijkheid van een bepaalde stelling kan verschillen, afhankelijk van de mate van bewijs.3 Daarbij kan het bewijs gedurende het rechtsvindingsproces wijzigen. Denk bijvoorbeeld aan een belastingadviseur die gedurende zijn vaktechnisch onderzoek tot een steeds beter begrip van de relevante rechtsnormen komt (bijvoorbeeld door bestudering van de parlementaire behandeling en de jurisprudentie) en tot de conclusie komt dat van de twee mogelijke rechtsgevolgen er één steeds waarschijnlijker wordt en de andere steeds onwaarschijnlijker. Een andere mogelijkheid is dat verschillende personen, bijvoorbeeld een belastingadviseur en een inspecteur, over verschillend bewijs beschikken dan wel het beschikbare bewijs verschillend waarderen. Zo kan het bijvoorbeeld voorkomen dat de belastingadviseur na overleg met zijn cliënt de feiten tot in detail heeft uitgezocht, terwijl de inspecteur nog niet over alle feiten beschikt. Vanwege een verschil in beschikbaar bewijs kunnen de adviseur en de inspecteur dan tot een verschillende waarschijnlijkheid van de mogelijke rechtsgevolgen komen. De verschillende waardering van de waarschijnlijkheid van de mogelijke rechtsgevolgen is dan echter niet slechts een subjectieve inschatting van de adviseur en de inspecteur, maar vloeit (mede) voort uit het beschikbare bewijs.

De epistemische waarschijnlijkheid komt gevoelsmatig al dichter in de buurt bij de wijze waarop fiscalisten de kans inschatten dat een ingenomen standpunt het uiteindelijke rechtsgevolg vertegenwoordigt dan de fysieke en subjectieve waarschijnlijkheid. In paragraaf 6.9 zullen we zien dat de epistemische interpretatie van de waarschijnlijkheidsleer inderdaad tot een (tot op zekere hoogte) bruikbare methode van waarschijnlijkheidsvinding4 leidt.