5.5.2 Het bepaaldheidsgebod in het punitief bestuursrecht

In paragraaf 3.5.3 is rechtspraak besproken van het Gerecht en het Hof van Justitie op het terrein van het mededingingsrecht. Meerdere ondernemingen hebben zaken aangespannen omdat zij vonden dat de sanctiebepaling van artikel 15 lid 2 van Verordening 17/62 onvoldoende inzichtelijk maakte wat de mogelijke hoogte van de sanctie zou zijn, omdat een absoluut sanctieplafond ontbreekt. Voorspelbaarheid van de hoogte van de op te leggen sanctie wordt echter door het Gerecht als onwenselijk beschouwd omdat daarmee calculerend gedrag wordt gefaciliteerd.1 Daarin is een duidelijke afweging tussen bepaaldheid en effectiviteit zichtbaar. In deze paragraaf staat de bepaaldheid van de gedragsomschrijving centraal. Voor de goede orde zij herhaald dat de jurisprudentie over het mededingingsrecht, zowel ten aanzien van de sancties als ten aanzien van de gedragsvoorschriften, moet worden bekeken in het licht van de Europeesrechtelijke kwalificatie daarvan als bestuursrecht.

De bepaaldheid en voorzienbaarheid van de verbodsbepalingen werden aan de orde gesteld in het arrest Hoffmann-La Roche, het eerste arrest waarin het bepaaldheidsgebod wordt geaccepteerd als mededingingsrechtelijk beginsel.2 De begrippen ‘machtspositie’ en ‘machtsmisbruik’ zijn volgens Hoffmann-La Roche onvoldoende helder om te bepalen welke gedragingen toegestaan zijn en welke niet, terwijl de begrippen nog niet nader zijn uitgelegd in de jurisprudentie of administratieve praktijk. Daar is het Hof het niet mee eens. Het wijst ten eerste op de handhavingspraktijk in de lidstaten waarin de gebezigde termen zijn geconcretiseerd. Een ‘onderneming van verzoeksters omvang’ moet daar ervaring mee hebben opgedaan, aldus het Hof. Bovendien kon Roche, indien zij zich had opgesteld als ‘waakzaam ondernemer’ (r.o. 134) op grond van de verordening zich laten voorlichten over de toepassing van het communautaire mededingingsrecht. Het Hof oordeelt dus dat ook de oplegging van administratieve sancties voorzienbaar moet zijn, maar staat wel toe dat een vage norm in de jurisprudentie en praktijk wordt verduidelijkt. Daarnaast valt op dat wordt verwezen naar de omvang van de ondernemingen de mogelijkheid tot het verkrijgen van een negatieve verklaring van de Commissie.3 Er bestaat dus een mogelijkheid duidelijkheid te verkrijgen over de individuele rechtspositie. Dat zegt niet zoveel over de duidelijkheid van het normstelsel op zichzelf. Dat het Hof zekerheid voor het individu voldoende vindt, duidt op het hanteren van een subjectief rechtszekerheidsbegrip, dat past binnen de rechtenconceptie van het bepaaldheidsgebod.

In 1980 wijst het Hof het arrest Gondrand en Garancini, waarin een omschrijving wordt gegeven van de eisen aan belastingwetgeving voortvloeiend uit het rechtszekerheidsgebod, die later is veralgemeniseerd in een standaardoverweging.4 Het arrest Gondrand en Garancini gaat over het douanerecht, waarbij Europese verordeningen door de lidstaten worden gehandhaafd, en volgens de standaardformule die ook in het mededingingsrecht wordt gebruikt eist het rechtszekerheidsbeginsel dat ‘een regeling waarbij aan de belastingplichtige lasten worden opgelegd duidelijk en nauwkeurig omschreven is, opdat de belastingplichtige ondubbelzinnig zijn rechten en verplichtingen kan kennen en dienovereenkomstig zijn beschikkingen kan treffen.’5 In het geval van Gondrand en Garancini ontbrak het de verordening aan die duidelijkheid, aldus het Hof, waarbij het mede gewicht toekent aan het feit dat de Franse autoriteiten deze de eerste drie jaar anders – in het voordeel van de betrokken rechtspersoon – hebben uitgelegd. De eis van het nauwkeurig en ondubbelzinnig kunnen kennen van rechten en verplichtingen vloeit voort uit het rechtszekerheidsbeginsel, en wordt in recente rechtspraak enkele malen geformuleerd naast de eis dat het Unierecht ‘een duidelijke omschrijving geeft van de inbreuken en de daarop gestelde straffen’, die voortvloeit uit het legaliteitsbeginsel. 6 Het Hof van Justitie verwijst in latere jurisprudentie vaak naar de arresten van het EHRM over het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel. Daaruit volgt, aldus het Hof, ‘dat de strekking van het begrip voorzienbaarheid grotendeels afhankelijk is van de inhoud van de betrokken bepaling, de door die bepaling bestreken materie en het aantal en de hoedanigheid van de adressaten ervan.’ 7 Met name beroepsbeoefenaren moeten bijzonder voorzichtig zijn en de ‘risico’s’ die met hun handelen gepaard gaan beoordelen.8

De formulering van het bepaaldheidsgebod in het punitief bestuursrecht luidt dat verplichtingen nauwkeurig en ondubbelzinnig moeten worden omschreven. Dat wekt de indruk van een zeer strikte norm, terwijl de invulling daarvan in de mededingingsrechtelijke praktijk niet als zeer strikt kan worden gekenschetst. De rechtspraak van het Hof van Justitie in het mededingingsrecht laat een subjectieve benadering zien van het bepaaldheidsgebod die past binnen de rechtenconceptie. Dat voor een subjectieve benadering is gekozen, kan wellicht ten dele worden verklaard door het feit dat het mededingingsrecht met de negatieve verklaring een mechanisme biedt voor ondernemingen om zekerheid te verkrijgen over hun individuele positie. Aangezien het mededingingsrecht betrekking heeft op ondernemingen, leidt de contextuele benadering evenals bij het EHRM tot een verlaging van de eisen die aan wetgeving worden gesteld. Van ondernemingen mag namelijk een extra inspanning worden gevergd en bovendien wordt van ondernemingen verwacht dat zij geen ‘risico’s’ nemen om de regels te overtreden. Zou de omvang van de verplichtingen daadwerkelijk nauwkeurig en ondubbelzinnig kenbaar zijn, zou van dergelijke risico’s niet kunnen worden gesproken.