5.7.1 De bevoegdheid van de nationale rechter om Europees en nationaal recht te toetsen aan het bepaaldheidsgebod

Wat zijn de mogelijkheden voor de nationale rechter om Europees en nationaal recht te toetsen aan het bepaaldheidsgebod, en wat zijn daarvan de rechtsgevolgen?

Wanneer het Europees recht onduidelijk is mag de nationale rechter niet, het is al meermalen aan de orde geweest, Europees recht eigenhandig ongeldig verklaren.1 Indien de rechter meent dat het Europees recht dermate onduidelijk is dat het ongeldig moet worden verklaard, zal hij daarvoor de prejudiciële procedure van artikel 267vweu moeten aanwenden. Een minder drastisch middel is om de Europese rechter om een uitleg van het Europees recht te vragen, eveneens in een prejudiciële procedure. Als de betekenis van een bepaling van Europees recht niet geheel duidelijk is, dan kan de rechter het Hof van Justitie verzoeken daar duidelijkheid over te geven. Zo wordt een bepaling in de jurisprudentie verder geconcretiseerd. Op die manier bestaat dus binnen de Europese Unie een procedurele oplossing voor onduidelijkheid in het Unierecht.

Als niet het Europees recht maar het nationale recht onduidelijk is, wat zijn dan de mogelijkheden voor de nationale rechter? Vanwege het toetsingsverbod van artikel 120 Gw mag de rechter omzettingswetgeving niet toetsen aan de Grondwet. Schutgens schrijft in zijn proefschrift over onrechtmatige wetgeving dat de rechter formele wetgeving wel onverbindend kan verklaren wegens strijd met een verdragsbepaling. Dit volgt uit artikel 94 Gw, dat bepaalt dat wettelijke voorschriften geen toepassing vinden indien de toepassing daarvan onverenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen. Als er geen enkele toepassing van de wet denkbaar is die wel verenigbaar is met het verdrag, kan volgens Schutgens de norm als zodanig onverbindend worden verklaard.2 Het gevolg van het buiten toepassing laten van de regel in plaats van het onverbindend verklaren daarvan, is dat de toepasbaarheid van de norm in andere gevallen niet per definitie wordt aangetast. Sterker nog, volgens Schutgens is het buiten toepassing laten van een norm ‘een sterke indicatie dat er met de lagere regeling als zodanig niets mis is en dat de reden dat zij niet wordt toegepast van incidentele aard is.’3 Door in zijn overwegingen al dan niet te constateren dat de bepaling naar zijn oordeel onverbindend is, kan de rechter duidelijk maken of de buitentoepassinglating geschiedt op gronden die ook in andere gevallen moeten leiden tot buitentoepassinglating van de bepaling, of dat deze beperkt is tot het concrete geval.

Een strafbepaling, ook een formeelwettelijke, kan dus in theorie door de rechter onverbindend worden verklaard wegens strijd met artikel 7 lid 1evrm. In ieder geval voor de strafrechter geldt niettemin de beperking dat hij die onverbindendheid slechts kan constateren in zijn overwegingen.4 Het beslissingsmodel van artikel 348 en 350 Sv geeft de rechter immers een beperkt aantal einduitspraken. Onverbindendverklaring van de strafbepaling kan daarom geen onderdeel van het dictum zijn. De rechter zal de bepaling in het concrete geval buiten toepassing laten en de verdachte ontslaan van alle rechtsvervolging. De Hoge Raad heeft gesteld dat de strafrechter de verbindendheid van de strafbepaling moet beoordelen, en in het geval dat de bepaling onverbindend is deze buiten toepassing moet laten.5 Wanneer de Hoge Raad echter zelf wetgeving aan het evrm toetst, lijkt niet de verbindendheid van het voorschrift, maar slechts de toepasbaarheid in concrete zin op het spel te staan.6 Dat geen enkele toepassing van de norm in overeenstemming is met artikel 7 evrm is dan ook niet waarschijnlijk, waardoor de nadruk komt te liggen op toepasbaarheid ervan in het concrete geval. In wezen is de constatering van onverbindendheid door de strafrechter ook niet relevant, want ongeacht of hij dat doet, laat hij de bepaling buiten toepassing waarna ontslag van alle rechtsvervolging volgt. Volgens Schutgens geldt ook voor wetten die in strijd zijn met het communautaire recht dat zij onverbindend kunnen worden verklaard, omdat het communautaire recht doorwerkt buiten de Grondwet om en juist artikel 94 Gw (door de formulering die op toepassing ziet) leidt tot twijfel over de bevoegdheid tot onverbindend verklaren.7 Dat wetten in strijd met Europees recht onverbindend moeten of kunnen worden verklaard, kan echter worden betwijfeld. Nu Europees recht doorwerkt krachtens en op de voorwaarden van Europees recht, zouden de rechtsgevolgen van toetsing ook moeten volgen uit het Europees recht. Het Europees recht verplicht de rechter nooit tot het onverbindend verklaren van nationaal recht, maar slechts tot het buiten toepassing laten daarvan. Dat betekent wanneer een formele wet in strijd is met het legaliteitsbeginsel uit het Handvest, de rechter daaraan het rechtsgevolg van buitentoepassinglating moet verbinden, maar zich in ieder geval op grond van het Europees recht niet kan uitspreken over de verbindendheid van de bepaling.