Rb. Gelderland, 15-12-2017, nr. AWB 16/3384

Verweerder heeft eiseres bij beschikking van 6 juni 2013 op grond van artikel 40 van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW) aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven aanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) (aanslagnummer [000] .V.86.0112) en navorderingsaanslag Vpb (aanslagnummer [000] .V.87.0112) over het jaar 2008 ten name van [A] B.V. De aansprakelijkstelling betreft een bedrag van € 1.911.725 exclusief invorderingsrente.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 13 mei 2016 de beschikking gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 8 juni 2016, ontvangen door de rechtbank op dezelfde datum, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 november 2017. Namens eiseres is de gemachtigde verschenen, bijgestaan door mr. [B] . Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde] en mr. [C] .

Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

Feiten

1. Eiseres was 100% aandeelhouder van [A] B.V. (voorheen genaamd: [D] B.V. en hierna: [A] ). In de loop van 2008 heeft [A] haar onroerende zaken vervreemd en daarbij een fiscale winst van € 7.512.168 gerealiseerd.

2. Op [2008] heeft eiseres de aandelen [A] verkocht en geleverd aan [E] B.V. (hierna: [E] ). De koopsom bedroeg€ 7.328.252. [A] had op dat moment een vordering in rekening-courant op eiseres van € 8.055.872. De koopsom is voldaan door overname van de vordering op eiseres. Eiseres heeft € 727.620 – het verschil tussen de koopprijs en de hoogte van de vordering – op een derdengeldenrekening van een notaris gestort.

3. Op dezelfde dag heeft [E] de aandelen [A] verkocht en geleverd aan [F] B.V. (hierna: [F] ).

4. Op 31 mei 2010 heeft verweerder ambtshalve de aanslag Vpb over het jaar 2008 opgelegd aan [A] naar een belastbaar bedrag van € 2.000.000. De verschuldigde Vpb bedroeg € 494.875.

5. Op 18 mei 2013 is door verweerder voor het jaar 2008 een navorderingsaanslag opgelegd aan [A] naar een belastbaar bedrag van € 7.556.275. De verschuldigde Vpb bedroeg € 1.416.850. De totaal door [A] verschuldigde Vpb over het jaar 2008 bedroeg daarmee € 1.911.725.

6. Bij beschikking van 6 juni 2013 is eiseres door verweerder op grond van artikel 40 van de IW aansprakelijk gesteld voor de niet betaalde Vpb-schuld van [A] ter hoogte van € 1.911.725.

7. [A] is per [2011] door de Kamer van Koophandel ontbonden in verband met het einde van de liquidatie.

Geschil

8. In geschil is het antwoord op de vraag of eiseres op grond van artikel 40 van de IW terecht en op juiste gronden aansprakelijk is gesteld voor de Vpb-schuld van [A] over 2008 ter hoogte van € 1.911.725.

9. Eiseres is van mening dat de beschikking aansprakelijkstelling ten onrechte aan haar is opgelegd en voert daartoe aan dat:

10.Verweerder heeft deze standpunten gemotiveerd betwist.

Beoordeling van het geschil

Wettelijk kader

11. Het eerste lid van artikel 40 van de IW (ten tijde van de aansprakelijkstelling) bepaalt – voor zover van belang – dat degene die voor ten minste één derde gedeelte van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is in een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld en waarvan de bezittingen in belangrijke mate bestaan uit beleggingen, daaronder begrepen liquide middelen, en die aandelen daarvan vervreemdt, aansprakelijk is voor een gedeelte van de vennootschapsbelasting die de desbetreffende vennootschap is verschuldigd aan het einde van het jaar waarin de vervreemding plaatsvindt indien het vermogen van de vennootschap anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsvoering van de vennootschap is verminderd in de vijf jaren voorafgaande aan het jaar van de vervreemding, in het jaar van de vervreemding, dan wel in de drie jaren daarna.

12. Degene die op grond van het eerste lid aansprakelijk is, is volgens het tweede lid van artikel 40 van de IW niet aansprakelijk voor zover zekerheid is gesteld voor het in het eerste lid bedoelde gedeelte van de vennootschapsbelasting.

13. Ingevolge het zesde lid van artikel 40 van de IW is degene die op grond van het eerste lid aansprakelijk is, niet aansprakelijk voor zover hij bewijst dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting.

14. Artikel 49 van de IW bepaalt onder meer dat aansprakelijkstelling geschiedt bij voor bezwaar vatbare beschikking door de ontvanger en dat aansprakelijkstelling niet plaatsvindt vóór het tijdstip waarop de belastingschuldige in gebreke is met de betaling van zijn belastingschuld.

In gebreke voor navorderingsaanslag?

15. Eiseres stelt zich op het standpunt dat [A] op het moment van de aansprakelijkheidstelling niet in gebreke was met de betaling van de navorderingsaanslag omdat de betalingstermijn ten tijde van het opleggen van de beschikking nog niet was verlopen. Er is niet voldaan aan artikel 49 van de IW.

16. Uit het arrest van de Hoge Raad van 18 december 2009 (ECLI:NLHR:2009:BK6893) kan worden opgemaakt dat een ontbonden rechtspersoon in gebreke is met de betaling van een belastingschuld als een belastingaanslag binnen de wettelijke termijn is vastgesteld ten name van een rechtspersoon die is ontbonden en is opgehouden te bestaan en na de ontbinding niet blijkt van een aan de ontbonden rechtspersoon toekomende bate die aanleiding is om de vereffening te heropenen.

17. Vast staat dat [A] op het moment van het opleggen van de navorderingsaanslag was ontbonden en was opgehouden te bestaan en niet beschikte over enige baten. De rechtbank is dan ook van oordeel dat [A] gelet op voornoemd arrest ter zake van de betaling van de navorderingsaanslag in gebreke was.

Grondslag van de navorderingsaanslag 18. Ten aanzien van de hoogte van de navorderingsaanslag stelt eiseres zich op het standpunt dat deze verminderd dient te worden naar nihil omdat de rekening-courantvordering van [A] na de aandelenoverdracht aan [E] en uiteindelijk [F] waardeloos is geworden en deze ten laste van de winst afgeboekt had moeten worden. Verweerder bestrijdt dat de vordering kan worden afgewaardeerd. Hij betwist dat deze op dezelfde dag waardeloos is geworden. Daarnaast bestrijdt verweerder de zakelijkheid van de lening en daarmee de mogelijkheid tot afwaardering.

19. Naar het oordeel van de rechtbank gaat de stelling van eiseres niet op en heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat de grondslag van de navorderingaanslag juist is. Vooropgesteld dient te worden dat ten aanzien van de overname van de vordering door partijen geen afspraken zijn gemaakt over rente, aflossing en zekerheden. Omdat eiseres heeft nagelaten nadere gegevens te verstrekken kan geen rente worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn eenzelfde lening te verstrekken. Naar het oordeel van de rechtbank is dan ook sprake van onzakelijke lening (een lening met een zodanig debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde deze zonder nadere garanties niet zou hebben verstrekt). Het moet er dus voor worden gehouden dat [A] het debiteurenrisico alleen heeft aanvaard vanwege het aandeelhouderschap, persoonlijke betrekkingen en/of met de bedoeling het belang van de aandeelhouder te dienen. Bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel moeten leiden zijn niet gesteld en daarvan is de rechtbank ook niet gebleken. Het eventuele verlies op de geldlening kan dan ook niet in mindering gebracht worden op haar resultaat.

Vermogenstoets

20. Volgens eiseres is niet voldaan aan de in artikel 40, eerste lid, van de IW opgenomen vermogenstoets. Noch de verkoop van de onroerende zaken noch de overdracht van de aandelen heeft geleid tot een waardevermindering van het vermogen van [A] .

Niet in geschil is dat aan de overige voorwaarden van artikel 40, eerste lid, van de IW, de zogenoemde aandeelhouderseis, beleggingseis en vervreemdingseis, is voldaan.

21. Na de verkoop van de onroerende zaken bestond het vermogen van [A] met name uit een vordering in rekening-courant op eiseres. Vervolgens zijn de aandelen in [A] verkocht aan [F] (met tussenschakeling van [E] , terwijl eiseres wist dat [E] de aandelen direct zou doorverkopen aan [F] ) waarbij de koopsom is voldaan doordat [F] de schuld van eiseres aan [A] heeft overgenomen. Voor [A] had dit tot gevolg dat zij niet langer een vordering had op eiseres maar op [F] .

22. Zoals in onderdeel 19. al is overwogen is de door [A] aan [F] verstrekte geldlening onzakelijk. Door de aandelenoverdracht en de daaraan verbonden wijziging van debiteur is [A] in een slechtere positie terecht gekomen dan voorheen. Haar vermogenspositie is anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsvoering verminderd. Het handelen van eiseres dient dan ook aangemerkt te worden als uitgesproken onzakelijk ten nadele van de vennootschap en ten gunste van haar aandeelhouder(s).

Disculpatie 23. Eiseres stelt zich op het standpunt dat het niet aan haar is te wijten dat het vermogen van [A] ontoereikend is voor het voldoen van de Vpb. Zij beroept zich op het bepaalde in het tweede en het zesde van artikel 40 van de IW.

24. Over het bedrag van € 727.620 dat door eiseres bij een notaris is gestort na de aandelenoverdracht heeft eiseres ter zitting desgevraagd verklaard dat dit bedrag niet is geoormerkt om te dienen als zekerheid voor de verschuldigde Vpb. Ook heeft eiseres op geen enkele andere wijze aannemelijk gemaakt dat dit bedrag bestemd was voor verweerder, zodat haar beroep op artikel 40, tweede lid, van de IW niet kan slagen.

25. Ten aanzien van de stelling van eiseres dat zij zich heeft laten bijstaan door [G] als deskundig adviseur en zich daardoor kan disculperen overweegt de rechtbank als volgt.

26. In het arrest van de Hoge Raad van 25 maart 2016 (ECLI:NL:HR:2016:480) heeft de Hoge Raad overwogen dat in het aansprakelijkheidsrecht eenieder in beginsel alleen voor zijn eigen daden en nalatigheden aansprakelijk is te houden. Indien echter een deskundig adviseur is ingeschakeld en niet aan de zorgvuldige taakvervulling door die deskundige hoefde te worden getwijfeld kan niet worden verwacht dat controle op de werkzaamheden van de deskundige wordt uitgeoefend. Uit het arrest van de Hoge Raad van 2 december 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2733) volgt dat dit voor de toepassing van artikel 40, zesde lid, van de IW niet anders is.

27. Gelet op alle relevante feiten en omstandigheden heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat [G] door haar is ingeschakeld voor de begeleiding van de aandelenoverdracht. Een opdracht en/of een opdrachtbevestiging behoort niet tot de gedingstukken. Ook ontbreekt correspondentie van [G] direct gericht aan eiseres over dit onderwerp. [G] is weliswaar bij het traject betrokken geweest, maar het is niet duidelijk wie hierbij als opdrachtgever heeft opgetreden. Op grond hiervan kan niet worden vastgesteld dat [G] door eiseres als deskundige is ingeschakeld, zodat de disculpatiemogelijkheid als voornoemd niet van toepassing is.

28. Naar het oordeel van de rechtbank rustte op eiseres een zelfstandige onderzoeksplicht en had zij niet mogen afgaan op advies en gegevens afkomstig van derden die niet door haar zijn ingeschakeld bij de aandelenoverdracht. Het had op de weg van eiseres gelegen nader onderzoek te doen naar de overgelegde balans van [F] waaruit een eigen vermogen van ruim € 54 miljoen naar voren komt en de daarmee verband houdende grondposities die waren beschreven alvorens de aandelen [A] aan deze partij te verkopen.

29. Gelet op het vorenstaande concludeert de rechtbank dat het aan eiseres te wijten is dat het vermogen van [A] ontoereikend was voor het voldoen van de verschuldigde Vpb.

Invorderingsrente

30. In de beschikking van 6 juni 2013 is ten aanzien van de invorderingsrente het volgende opgenomen:

“(…). Als uw betaling na deze datum op rekening van de Ontvanger wordt bijgeschreven, is het belopen van de op de navorderingsaanslag verschuldigde invorderingsrente na die datum aan u te wijten. In dat geval bent u overeenkomstig artikel 32 van de Invorderingswet 1990 ook aansprakelijk voor de invorderingsrente die met ingang van 18 juli 2013 op de aanslag wordt belopen.

(…).”

Volgens eiseres is dit – gelet op het arrest van de Hoge Raad van 31 maart 2017 (ECLI:NL:HR:2017:530) – onvoldoende om eiseres aansprakelijk te stellen voor de invorderingsrente zodat het beroep om die reden gegrond moet worden verklaard.

31. In voornoemd arrest heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

“(…). Hetgeen in de beschikking is vermeld over aansprakelijkheid van belanghebbende voor belopen invorderingsrente is niet meer dan een mededeling van het bedrag van de tot dan toe reeds belopen invorderingsrente. Aansprakelijkstelling voor verschuldigde invorderingsrente kan pas geschieden nadat bij voor bezwaar vatbare beschikking invorderingsrente in rekening is gebracht. (…).”

32. De rechtbank is met verweerder van mening dat hetgeen in de beschikking van 6 juni 2013 is opgemerkt over de invorderingsrente slechts gezien moet worden als een mededeling over de mogelijke aansprakelijkstelling voor de invorderingsrente. Van een voor bezwaar vatbare beschikking van aansprakelijkstelling voor invorderingsrente is (nog) geen sprake zodat eiseres per saldo ook niet aansprakelijk is gesteld voor de invorderingsrente. Dit is door verweerder ter zitting desgevraagd bevestigd. Van een gegrond beroep kan om deze reden dus ook geen sprake zijn.

Slotoverwegingen

33. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

34. De rechtbank vindt geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.