196b Had het hof kunnen aansturen op een tussenoplossing?

Van belang is of het voor de rechter en voor de wederpartij kenbaar was of en welk bevrijdend verweer ter beoordeling aan de rechter werd voorgelegd. Doordat in casu het verweer werd gevoerd dat de betaling van Irving Trust aan Solvochem met zich bracht dat Solvochem van Rasheed niets meer te vorderen had, zit het bevrijdend verweer enigszins verstopt in deze stelling en is kennelijk de grondslag van het tenietgegaan zijn van de vordering niet op kenbare wijze in beeld gekomen. Bovendien ging het niet om een centrale stelling, werd de stelling als bijkomend argument te berde gebracht; de aandacht lag op andere aspecten van de zaak.1 Zoals aan de orde is gekomen hebben partijen daarover geen debat gevoerd. Het moet niet zo zijn dat eiser ‘erin tuint’ omdat hij zich niet realiseerde dat verweerder een beroep deed op een bevrijdend verweer en hij (eiser) de consequenties daarvan niet doorzag. Wanneer een partij wordt verrast door een dergelijke feitenvaststelling door de rechter waarbij zij niet in de gelegenheid is gesteld te reageren op een (misschien onduidelijke) stelling van de wederpartij, dan levert dat m.i. schending van een fundamenteel beginsel van procesrecht op. Indien voor de rechter het inhoudelijk debat daarover (nog) niet voldoende was gevoerd om een verantwoorde beslissing te nemen, kan de rechter het initiatief nemen om van partijen meer feitelijke informatie te verkrijgen (art. 22 lid 1 Rv);2 de rechter behoeft in niet ondubbelzinnige situaties meer informatie om de kwestie goed te kunnen beoordelen.3 De rechter kan partijen opdragen stellingen en verweren die hij als onvoldoende eenduidig heeft aangemerkt nader toe te lichten; de rechter had in casu een onvolledig beeld van wat zich werkelijk heeft afgespeeld. De stellingen hadden aanleiding moeten zijn voor nader onderzoek. Over wezenlijke stellingen die ten grondslag liggen aan de rechterlijke beslissing moeten partijen hebben gedebatteerd. De rechter heeft tot taak de procedure in goede banen te leiden en te zorgen voor een goede rechtsbedeling.4

Van Schaick is van mening dat de rechter niet de ruimte heeft om vragen te stellen indien de aanstaande uitspraak onjuist dreigt uit te pakken als gevolg van het verzuim van een procespartij.5 In de Solvochem-procedure was het de vraag of het bevrijdend verweer kenbaar was voor de wederpartij (en de rechter); de rechter kan in dat geval om opheldering vragen.

Een tussenoplossing (nadere vragen stellen) was te prefereren geweest boven onverkorte toepassing van art. 149 lid 1 Rv, nu niet duidelijk was of Solvochem zich had gerealiseerd dat haar wederpartij een bevrijdend verweer voerde. Het hof had, nu er over het bevrijdend verweer geen debat had plaatsgevonden, Rasheed nader kunnen bevragen over het gevoerde bevrijdend verweer.