Rb. Zeeland-West-Brabant, 10-05-2016, nr. BRE 15/1769

Belanghebbende vormde van 2000 tot en met 2006 een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met haar dochteronderneming [A BV] (hierna: [A BV]). Aan [A BV] is door de [bank] (hierna: de bank) een rekening-courant krediet met een maximum van € 408.402,19 verstrekt, waarvoor belanghebbende op 1 oktober 2003 voor onbepaalde tijd een hoofdelijke medeschuldverbintenis is aangegaan met de bank ter hoogte van voornoemd bedrag (hierna: de hoofdelijke aansprakelijkheid). Vanaf 2001 tot en met 2008 waren de bedrijfsresultaten van [A BV] positief en vonden er winstuitkeringen aan belanghebbende plaats. Belanghebbende heeft op 28 februari 2013 een bedrag van € 45.000 en op 11 maart 2013 een bedrag van € 20.000 verstrekt aan [A BV], teneinde het openstaande krediet van [A BV] bij de bank te verlagen om hoofdelijke aansprakelijkstelling te voorkomen. [A BV] is op [datum] 2013 failliet verklaard. Op dat moment bedroeg de schuld van [A BV] aan de bank € 155.971.

Belanghebbende heeft ter zake van de hoofdelijke aansprakelijkstelling in de aangifte vennootschapsbelasting 2012 een voorziening gevormd van € 220.971 ten laste van de winst. Dit bedrag is de som van de voornoemde schuld van € 155.971 en voornoemde betalingen van belanghebbende aan [A BV] van, in totaal, € 65.000.

De inspecteur heeft bij de aanslag het bedrag van € 220.971 niet in aftrek toegelaten. Tevens is bij de aanslag de aangegeven winst gecorrigeerd met betrekking tot een voorziening voor een geldlening verstrekt aan [B BVBA]. Ter zitting heeft de gemachtigde van belanghebbende verklaard dat deze correctie niet langer in geschil is.

In geschil is of de voorziening hoofdelijke aansprakelijkstelling voor [A BV] ten laste van het fiscale resultaat 2012 van belanghebbende kan worden gevormd.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 25 november 2011 (nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37) met betrekking tot het (onzakelijke) debiteurenrisico bij een lening het volgende overwogen:

“3.3.2. Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het "at arm's length" beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal - behoudens het rentepercentage - uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening). Met dat uitgangspunt strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen worden aangetast.

Indien met inachtneming van het hiervoor in 3.3.2 overwogene geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht.”

In het arrest HR 17 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2984, BNB 2015/13 is overwogen:

“2.3. Indien een aanmerkelijkbelanghouder zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor een geldverstrekking aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, en dat hoofdelijk aansprakelijk stellen slechts kan worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, zal het eventueel uit die hoofdelijke aansprakelijkheid voortvloeiende verlies niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kunnen worden gebracht (vgl. HR 12 december 2003, nr. 38124, ECLI:NL:HR:2003:AH8973, BNB 2004/265).

Voor de beantwoording van de vraag of de hiervoor bedoelde aanvaarding van de hoofdelijke aansprakelijkheid moet worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, is beslissend of een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden (vergelijk het [arrest BNB 2012/37; Rb]). (…)

Dat geen sprake is van een situatie waarin duidelijk was dat de vennootschap het ontvangen krediet in de toekomst niet zou kunnen terugbetalen, sluit niet uit dat een onafhankelijke derde niet (tegen een vergoeding) bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Bij de beantwoording van deze vraag is niet van belang dat de desbetreffende lening bij een derde is gesloten.”

De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de in 2.4 en 2.5 vermelde arresten, voor het bepalen of het aanvaarden van de hoofdelijke aansprakelijkheid door belanghebbende moet worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, beslissend is of een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden.

De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat niet een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat de aansprakelijkheid zonder nadere voorwaarden voor onbepaalde tijd is aanvaard en dat [A BV] aan belanghebbende geen zekerheden heeft verstrekt. De rechtbank acht aannemelijk dat het gegeven dat [A BV] geen zekerheden heeft kunnen verstrekken omdat [A BV] reeds alle mogelijke zekerheden aan de bank had verstrekt, voor een onafhankelijke derde te meer een reden zou zijn om de aansprakelijkheid in deze vorm niet te aanvaarden, ook niet tegen vergoeding. De omstandigheid dat [A BV] lange tijd winstgevend was en winstuitkeringen deed (zie 2.1), leidt niet tot een ander oordeel. Een onafhankelijke derde zou juist eerder waarborgen hebben geëist, zeker bij gebrek aan zekerheden, dat [A BV] niet dergelijke winstuitkeringen – die relatief groot waren – zou doen. Dat belanghebbende – zoals ter zitting door haar gesteld – als tegenprestatie voor de aanvaarding van de hoofdelijke aansprakelijkheid een hogere vergoeding op haar depositorekening bij de bank kreeg, kan niet aan het voorgaande afdoen: de vergoeding van rente door de bank aan belanghebbende is niet te beschouwen als een vergoeding van [A BV] aan belanghebbende voor de aansprakelijkheid en zegt overigens niets over de vraag of een onafhankelijke derde de aansprakelijkheid zou aanvaarden.

Overigens heeft belanghebbende zelf in een bijlage bij haar brief van 21 augustus 2014 aan de inspecteur verklaard dat een onafhankelijke derde zich in dergelijke gevallen niet borg zou stellen, ook niet als er een borgstellingsvergoeding tegenover zou staan. Ter zitting heeft belanghebbende nog aangevoerd dat het ‘usance’ was om aansprakelijkheid te aanvaarden omdat de bank anders geen lening aan [A BV] verstrekte. Ook dit duidt eerder op handelen uit aandeelhoudersmotieven dan op het tegendeel.

De rechtbank merkt overigens op dat het vorenoverwogene niet inhoudt dat de aanvaarding van de aansprakelijkheid door belanghebbende niet zakelijk was. Dat is ter beoordeling aan de ondernemer en daarin treedt de rechtbank niet. Wel ter beoordeling ligt – in het kader van het geschil over de aftrekbaarheid van het verlies – in welke hoedanigheid de aanvaarding van de aansprakelijkheid is geschied (als aandeelhouder of niet). Voor die beoordeling is maatgevend of een derde (niet zijnde een aandeelhouder) onder dezelfde voorwaarden de aansprakelijkheid had aanvaard (tegen een niet-winstafhankelijke vergoeding). Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet het geval.

Nu, gelet op het in 2.6 en 2.7 overwogene, belanghebbende de hoofdelijke aansprakelijkheid heeft aanvaard als aandeelhouder, kan het uit die hoofdelijke aansprakelijkheid voortvloeiende verlies niet ten laste van de winst worden gebracht.

Gelet op het vorenstaande is het beroep ongegrond verklaard.

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

Deze uitspraak is gedaan op 10 mei 2016 door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, voorzitter, mr. M.R.T. Pauwels en mr. M.W.C. Soltysik, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. J.A. Riemens, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583,

5201 CZ ’s-Hertogenbosch.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.

Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.