100 Bewijsrechtelijke analyse van het beroep op ontbreken van het c.s.q.n.-verband in geval van art. 3:70 BW

De Hoge Raad kwalificeert het verweer van de pseudogemachtigde, dat het c.s.q.n.-verband zou ontbreken, als een bevrijdend verweer. De verantwoording luidt: behoorlijke nakoming is de norm en is in het maatschappelijk verkeer ook gebruikelijk en daarom moet de pseudogemachtigde stellen en bewijzen dat het in dit geval niet zo zou zijn geweest. Dat betekent dat de bewijslast met betrekking tot het ontbreken van een c.s.q.n.-verband op de pseudogemachtigde ligt, en niet het bestaan van het causaal verband zoals gewoonlijk op de schadelijdende partij.

Het verweer van de pseudogemachtigde had ook gekwalificeerd kunnen worden als een grondslagverweer ter zake van het element c.s.q.n.-verband. De P-G Hartkamp en de annotator Hijma willen vasthouden aan de hoofdregel van bewijslastverdeling en kwalificeren het verweer van de pseudogemachtigde als een grondslagverweer: de stelplicht en bij voldoende betwisting de bewijslast dat er c.s.q.n.-verband bestaat tussen de grond van aansprakelijkheid (het ontbreken van een toereikende volmacht) en de schade, rusten in beginsel op de derde. Hartkamp is wel van mening dat de regel van art. 3:70 BW zou worden uitgehold indien de bewijslast zonder meer op de derde zou rusten;1 daarom bepleit hij toepassing van de omkeringsregel of van een feitelijk vermoeden bij de vaststelling of sprake is van causaal verband. Hijma geeft in zijn noot onder het arrest Van de Kamp/Van der Veer aan dat de bewijslast bij pseudovertegenwoordiging zoals voorgestaan door de Hoge Raad fundamenteel naar de vergoedingsplichtige is overgeheveld.2 Zijns inziens dreigt zo een eilandje in ons aansprakelijkheidsrecht te ontstaan, zonder dat daartoe een overtuigende argumentatie aanwijsbaar is. Ook hij geeft de voorkeur aan toepassing van de hoofdregel van art. 150 Rv (d.w.z. de derde moet aantonen dat aan alle eisen voor aansprakelijkheid is voldaan met de toevoeging dat de rechter aan observaties zoals ‘met een toereikende volmacht totstandgekomen overeenkomsten plegen te worden nagekomen’ (Vreeswijk/Van Heeckeren) en ‘financieringsvoorbehouden worden maar weinig ingeroepen’ (Van de Kamp/Van der Veer) een vermoeden ten faveure van de derde kan worden ontleend, waarna het aan de aangesprokene is om dat vermoeden te ontkrachten.