10.6 Feitenvaststelling onder de artikelen 2, 3 en 8 EVRM en artikel 1 EP EVRM

Nadat in het voorgaande is ingegaan op de wijze waarop het Hof de feiten vast kan stellen, gaat het er in deze paragraaf om in hoeverre de feitenvaststelling een rol speelt onder de EVRM-artikelen die centraal staan in deze studie. Het is al meerdere malen in dit hoofdstuk opgemerkt, maar de hoofdregel is en blijft dat in de meeste zaken de feiten in de nationale procedure door de nationale rechters al zijn vastgesteld.1 In Straatsburg zal het Hof deze vervolgens – conform het subsidiariteitsbeginsel – toetsen op hun verenigbaarheid met het EVRM.2 Toch zijn er ook gevallen waarin het Hof wél zelf de feiten onderzoekt. Bijvoorbeeld wanneer de vermeende schending (deels) voortkomt uit tekortkomingen in de rechtspraak of als klager ervan weerhouden is om alle nationale rechtsmiddelen uit te putten, en de feiten dus betwist worden.3 Bestaat er in die gevallen verschil tussen de feitenvaststelling door het Hof onder artikel 2 en 3 EVRM en artikel 8 EVRM? Wanneer is het Hof proactief in het verzamelen van de relevante feiten en omstandigheden, en in welke gevallen is het terughoudend(er)? Brengt deze feitenvaststellingspraktijk indirecte procedurele implicaties met zich?

Uitgangspunt van het Hof bij het vaststellen van de feiten onder artikel 2 of 3 EVRM blijven de feiten zoals deze zijn vastgesteld door de nationale rechterlijke instanties. Toch stelt het Hof in sommige gevallen zelf de feiten vast,4 en kan het besluiten de klacht (ook) zelf aan een grondig onderzoek te onderwerpen.5

Met name onder de standaard artikel 2 en 3 EVRM-zaken, en ook in de non refoulement-zaken onder 3 EVRM,6 zijn de feiten niet altijd in de nationale procedure vast komen te staan en wordt het gebeurde vaak betwist/ontkend door de Staat. Bovendien is de vraag of sprake is van foltering of een onmenselijke behandeling sterk afhankelijk van de individuele omstandigheden van het geval. Of een bepaalde handeling de drempel van ‘a minimum level of severity’ haalt om binnen de scope van artikel 3 EVRM te vallen, is tenslotte afhankelijk van de feiten.7 Bovendien verlangt een voorgenomen uitzetting een ex nunc-toets om de bescherming van het 3 EVRM-recht te kunnen realiseren.8

Bij het vaststellen van de feiten maakt het Hof veel gebruik van feitenvaststellingsbevoegdheden (en daarmee de rapporten) van organisaties van de Raad van Europa, of andere NGO’s of de VN.9 Zo doen de rapporten van het CPT vaak dienst bij het bepalen van de detentieomstandigheden. Hierbij kan het Hof dan zelfstandig meer bronnen in zijn feitenvaststelling (en oordeel) betrekken dan in de nationale procedure is gebeurd. Dit kan overigens ook onderdeel uitmaken van de omgang met bewijs,10 en bevestigt de nauwe relatie tussen de feitenvaststelling en de omgang met bewijs(regels) door het Hof.

Onder artikel 38 EVRM kan het Hof oordelen op basis van vermoedens waarbij een niet meewerken van de Staat resulteert in een gegrondverklaring van de klacht van klager. Vooral in zaken waarin onduidelijkheid over de feiten bestaat, zal het Hof hiertoe overgaan, en dus zal dit met name onder 2 en 3 EVRM aan de orde zijn.

Verder kost het organiseren van een fact-finding mission naar het land waarnaar wordt uitgezet niet alleen veel tijd en geld, maar is een dergelijke missie ook lastig omdat dit land vrijwel nooit partij is bij het EVRM. Hierdoor is dit land niet verplicht om medewerking te verlenen (ex artikel 38 EVRM) aan een fact-finding delegatie van het Hof.11 Daarnaast gaat het vaak om falende Staten, waar het onderzoek slecht mogelijk is zonder daar gevestigd personeel. Om deze redenen maakt het Hof in dit type zaken veel gebruik van secundaire bronnen.12 Daarnaaast ziet de beoordeling van het Hof onder artikel 2 en 3 EVRM steeds vaker op de aanwezigheid van een effectief officieel onderzoek in de nationale procedure, en bij een gebrek hieraan constateert het een schending van de procedurele component van een van deze artikelen.13

Zoals ook in de inleiding opgemerkt, houdt de feitenvaststelling nauw verband met het bewijs. Bij twijfel over wat er precies is gebeurd, wordt het al vaak een bewijskwestie. In het volgende bewijshoofdstuk zal daarom onder de standaard 2 en 3 EVRM-zaken en de uitzettingzaken onder artikel 3 EVRM uitgebreider in worden gegaan op de omgang met bewijs, en de daarmee verband houdende feitenvaststelling nu het Hof het vaststellen van de feiten en het bewijs tenslotte regelmatig gelijktijdig behandelt.14

Onder artikel 8 EVRM en artikel 1 EP EVRM spelen de feiten een veel kleinere rol dan onder de artikelen 2 en 3 van het Verdrag15 en ligt de nadruk op het doen en (na)laten van de nationale autoriteiten in de nationale procedure. Dit beeld is ten aanzien van artikel 8 EVRM bevestigd in de twee uitspraken (Kamer in eerste instantie, en Grote Kamer) in de zaak Hatton e.a. tegen het Verenigd Koninkrijk.16 In beide uitspraken kijkt het Hof of de nationale autoriteiten voldoende rapporten hebben betrokken in hun besluit om het aantal (nacht)vluchten te laten toenemen met het vluchtschema van 1993. Het Hof neemt de rapporten mee die in de nationale procedure zijn overgelegd, maar heeft in de Hatton e.a. zaken niet uit eigen beweging meer rapporten geraadpleegd.

Helder is ook de nu volgende overweging van het Hof in de Grote Kamer uitspraak in de zaak Hatton e.a. waarin het aangeeft waaruit zijn onderzoek bestaat. Met het oog op de verenigbaarheid met artikel 8 EVRM onderzoekt het Hof de inhoudelijke gronden van het besluit van de nationale autoriteiten en om te kunnen beoordelen of voldoende recht is gedaan aan het belang van het individu in de nationale besluitvormingsprocedure.17

In milieu gerelateerde kwesties komt de Staat een margin of appreciation toe. De omvang van deze ruimte is afhankelijk van de context waarbij factoren als de aard van het recht, het belang voor het individu en de aard van de activiteiten een rol spelen.19 Of de Staat binnen zijn margin is gebleven bij het vormgeven van het wettelijk kader, hangt af van de voor het individu beschikbare procedurele waarborgen.20 Een margin of appreciation kan er dus aan in de weg staan dat het Hof een oordeel geeft over de inhoud van de zaak. Voor de vraag of het Hof vindt dat de Staat binnen deze ruimte is gebleven en op dit punt de Staat deze margin laat, hangt tegelijkertijd af van de voor het individu beschikbare procedurele waarborgen.

Het is aan het Hof om te bepalen hoeveel ruimte de Staat krijgt. Hierbij moet de balans worden gevonden tussen aan de ene kant de door de Staat gewenste ruimte (het gaat immers om het voeren van algemeen (complex) beleid) en aan de andere kant het standpunt van klagers die een beperktere margin verlangen (de nachtrust is een ‘intimate’ aspect van hun 8 EVRM-recht). Voor de uitkomst is de context van de zaak bepalend.21

Verder herhaalt de Grote Kamer van het Hof (onder verwijzing naar eerdere jurisprudentie)22 dat het aan de nationale autoriteiten is om de noodzakelijkheidstest van de inmenging uit te voeren. Daarnaast – en hier spreekt opnieuw het subsidiariteitsbeginsel – zijn de Staten volgens het Hof beter in staat om de lokale behoeften in te schatten.23 Op dit punt stelt het Hof zich dus terughoudend op.24 Het Hof geeft echter wel een oordeel over alle procedurele aspecten van de zaak, waaronder de aanwezigheid van procedurele waarborgen en de vraag of voldoende rekening is gehouden met de standpunten van de betrokken individuen.25

Wat is nu de voornaamste reden dat het Hof terughoudender is in het zelf vaststellen van de feiten onder artikel 8 EVRM? Komt dat omdat de feiten doorgaans minder vaak in geschil zijn? Of zijn het de margin of appreciation en de subsidiaire positie die dit verhinderen?

Onder artikel 8 EVRM zijn om te beginnen de feiten doorgaans minder vaak in geschil. Eerder in dit hoofdstuk wees ik op het citaat van een van de respondenten over de versteende nationale situatie op het moment dat het Hof een oordeel moet geven over de vermeende schending. Het geschil onder artikel 8 EVRM ziet op de vraag of de inmenging de lid 2-toets doorstaat. De feiten zijn echter niet versteend in asielzaken onder artikel 2 en/of 3 EVRM. In 3 EVRM-zaken (en soms 2 EVRM-zaken) waarin de asielzoeker dreigt te worden uitgezet, ziet de schending van artikel 3 EVRM op de toekomst. Het is aan het Hof om een oordeel te geven over de verenigbaarheid van de uitzetting met artikel 3 EVRM. De mogelijk met het EVRM strijdige gebeurtenis heeft zich in dit geval nog niet voorgedaan. Het gaat om een prognose die door partijen wordt betwist. Het Hof kan in dit type zaken een oordeel geven over de wijze waarop door de nationale autoriteiten de claim van klager is behandeld. Op dit punt vormt de nationale gang van zaken dus het vertrekpunt voor het oordeel van het Hof. Dit is conform de regel dat het Hof geen vierde instantie is, noch een feitenrechter. Maar het Hof kan ook besluiten om de 3 EVRM-claim zelf aan een grondig onderzoek te onderwerpen.26 Het Hof houdt zich dan niet aan de regel dat het in principe alleen een oordeel geeft over conformiteit van de nationale procedure met het EVRM. Verder beoordeelt het Hof de klacht ex nunc in het geval dat de uitzetting nog niet heeft plaatsgevonden. Hierbij kan het dan bijvoorbeeld uit eigen beweging meer (actuele) rapporten raadplegen om vast te kunnen stellen of klager een reëel risico loopt op een met artikel 3 EVRM strijdige behandeling bij uitzetting.27

In de gevallen waarin onder artikel 8 EVRM sprake is van een met artikel 3 EVRM vergelijkbare situatie is het Hof wel geneigd om onder artikel 8 EVRM aan te sluiten bij de wijze van toetsing onder 3 EVRM in asielzaken.28

Daarnaast komt de Staat een margin of appreciation toe onder artikel 8 EVRM. Bovendien geldt in alle zaken die het EHRM behandelt dat de nationale autoriteiten op grond van het subsidiariteitsbeginsel de primaire beschermers van de EVRM-rechten zijn. Het voorgaande heeft tot gevolg dat de toets van het Hof onder artikel 8 EVRM een meer procedureel karakter heeft,29 zoals ook te zien was in de hiervoor besproken Hatton e.a. zaak, en het Hof minder noodzaak ziet om de feiten zelf vast te stellen.

Ook onder het eigendomsrecht kan de vraag worden gesteld wat de voornaamste reden is dat het Hof terughoudender is in het zelf vaststellen van de feiten onder dit recht. Het antwoord luidt dat ook onder het eigendomsrecht de feiten in de procedure in Straatsburg doorgaans al vast staan. Het Hof beperkt zich dan tot de vraag of sprake is van een fair balance tussen het algemeen belang en het belang van het individu. Hierbij beoordeelt het Hof primair de nationale gang van zaken op conformiteit met het EVRM. De subsidiaire positie die het Hof inneemt ten opzichte van de Staten als primaire grondrechtenbeschermers blijft opnieuw ook een belangrijke reden voor het Hof om zich terughoudend op te stellen ten aanzien van het vaststellen van de feiten. Onder het eigendomsrecht komen de Staten ook een ruime margin of appreciation toe. Dit is een reden voor het Hof om zich terughoudend op te stellen ten aanzien van het in de plaats stellen van zijn eigen inhoudelijke oordeel voor dat van de nationale autoriteiten.

Een aanknopingspunt voor een actievere rol van het Hof onder artikel 1 EP EVRM zou kunnen worden gevonden in de hoogte van de schadevergoeding. Hoe stelt het Hof vast of er voldoende of onvoldoende schadevergoeding is betaald aan klager(s) in de nationale procedure? Hoe waardeert het Hof het deskundigenadvies?30 Twee Grote Kamer uitspraken van het Hof in onteigeningszaken31 laten zien dat het Hof bij het bepalen van de juiste hoogte van de betaalde schadevergoeding de in de nationale procedure naar voren gebrachte deskundigenrapporten als uitgangspunt neemt.32 Misschien dat het Hof alleen in het geval waarin dergelijke rapporten niet in de nationale procedure zijn betrokken zelf dergelijke rapporten in zijn oordeel betrekt. Om zo vast te kunnen stellen of de hoogte van de schadevergoeding adequaat is. Als het Hof de betaalde schadevergoeding te laag vindt, ontbreekt vaak de fair balance en is klager met een onevenredig hoge last (‘excessive burden’) geconfronteerd.33

Resumerend: wanneer we de feitenvaststellingspraktijk van het Straatsburgse Hof tussen enerzijds artikelen 2 en 3 EVRM en anderzijds artikel 8 EVRM en 1 EP EVRM met elkaar vergelijken, valt op dat onder de eerste twee artikelen het Hof vaker besluit tot een zelfstandige vaststelling van de feiten. Bijkomend gevolg hiervan is dat het Hof in de gevallen dat het recht op leven of het folterverbod in het geding is een actievere houding aanneemt.

Onder deze artikelen zijn de feiten vaker in geschil, of hebben de betwiste feiten zich nog niet voorgedaan (in het geval van uitzetting onder artikel 3 EVRM). De indirecte procedurele implicaties volgend uit de feitenvaststellingspraktijk van het Hof volgen dan ook vooral uit deze EVRM-bepalingen, en zien met name op het raadplegen van extra (secundaire) bronnen. Onder artikel 8 EVRM en artikel 1 EP EVRM zijn de feiten in de procedure voor het Hof in de meeste gevallen niet langer in geschil. De indirecte procedurele implicaties zijn onder deze artikelen daarom nauwelijks tot niet aanwezig. Nauwelijks, omdat het wel mogelijk is dat het Hof bij het vaststellen van de hoogte van de schadevergoeding (bij onduidelijkheid in de nationale procedure) onder het eigendomsrecht zelf extra bronnen raadpleegt.