HR, 28-01-2014, nr. 12/01552

Nr. 12/01552

Mr. Harteveld

Zitting 5 november 2013

Conclusie inzake

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft bij arrest van 16 december 2011 de verdachte ter zake “overtreding van art. 163, zesde lid, van de Wegenverkeerswet 1994” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie weken alsmede de ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van tien maanden met aftrek overeenkomstig art. 179, zesde lid, van de van de Wegenverkeerswet 1994. Voorts heeft het hof de tenuitvoerlegging gelast van de bij arrest van 9 december 2009 aan de veroordeelde opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee weken.

2. De verdachte heeft cassatie ingesteld. Namens de verdachte heeft mr. H. Sytema, advocaat te ‘s-Gravenhage, cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.

3. Alvorens het middel besproken kan worden dient de vraag te worden beantwoord of het beroep ontvankelijk is. De opsteller van de schriftuur heeft ook aan de ontvankelijkheidskwestie aandacht besteed – niet zonder grond want op het eerste gezicht lijkt het cassatieberoep tardief.

3.1. Voorafgaand aan de terechtzitting in hoger beroep van 16 december 2011 heeft de verdachte, door middel van een faxbrief die op 15 december 2011 door het hof is ontvangen een verzoek om schorsing van de behandeling van zijn zaak gedaan omdat hij was verhinderd wegens ziekte. Na afwijzing van dat verzoek heeft het hof verstek verleend tegen de niet verschenen verdachte. Het hof heeft diezelfde dag, 16 december 2011 arrest gewezen. De termijn voor instellen van beroep in cassatie eindigde gelet op deze gang van zaken op 30 december 2011. De verdachte heeft eerst op 12 januari 2012 beroep in cassatie ingesteld. In de daartoe door de griffier van het hof opgemaakte akte staat echter als arrestdatum vermeld 30 december 2011.

3.2. In de schriftuur wordt aan Uw Raad verzocht om de verdachte - ondanks zijn tardief beroep - wel ontvankelijk te achten in zijn cassatieberoep. Desgevraagd zou de griffie bij het hof aan de verdachte een aantal dagen na de zitting hebben medegedeeld dat ter terechtzitting in hoger beroep van 16 december 2011 geen aanhouding was verleend naar aanleiding van een verzoek van de verdediging en dat de uitspraak op 30 december 2011 zou volgen. Derhalve ging de verdachte waar het betrof het instellen van een rechtsmiddel van die datum uit. De steller van het middel wijst er in dit verband op dat de akte cassatie als datum van het arrest eveneens 30 december 2011 aangeeft. Op 12 januari 2012 was de juiste arrestdatum dus kennelijk nog steeds niet in het geautomatiseerde systeem verwerkt. De termijnoverschrijding zou aldus verschoonbaar moeten worden geacht, zodat de verdachte ontvankelijk is in cassatieberoep.

3.3. Vooropgesteld dient te worden dat de wet bepaalt in welke gevallen tegen een rechterlijke uitspraak een rechtsmiddel kan worden ingesteld en binnen welke termijn dit kan geschieden; die termijnen zijn van openbare orde.1.Overschrijding van de termijn voor hoger beroep door de verdachte, zoals in het onderhavige geval, betekent in de regel dat hij niet in dat hoger beroep kan worden ontvangen. Dit gevolg kan daaraan uitsluitend niet worden verbonden, indien sprake is van bijzondere, de verdachte niet toe te rekenen omstandigheden welke de overschrijding van de termijn verontschuldigbaar doen zijn. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan vóór het verstrijken van de beroepstermijn verstrekte ambtelijke informatie waardoor bij de verdachte de gerechtvaardigde verwachting is gewekt dat de beroepstermijn op een later tijdstip aanvangt dan uit de wettelijke regeling voortvloeit (vgl. HR 4 mei 2004, LJN AO5706, NJ 2004/462).

3.4. Op het verstrekt zijn van – onjuiste – ambtelijke informatie als gevolg waarvan de verdachte meende dat de termijn voor het instellen van het openstaande rechtsmiddel nog niet was aangevangen doet de steller van het middel hier een beroep. Anders dan in het geval waarop het in de vorige paragraaf genoemde arrest betrekking had gaat het hier echter niet om termijnoverschrijding bij het instellen van hoger beroep maar om de vraag naar de ontvankelijkheid van het cassatieberoep. De vraag of het daarbij opgetreden termijnverzuim verontschuldigbaar is moet dan, zo lijkt mij, (in beginsel) in cassatie worden beantwoord. Dat betekent dat de vraag of aannemelijk is dat inderdaad op de in de hiervoor onder 3.2. weergegeven wijze (vóór het verstrijken van de beroepstermijn) onjuiste ambtelijke informatie is verstrekt alsmede welke consequentie dat heeft thans – zo mogelijk – door de Hoge Raad moet worden beantwoord. In dat kader heb ik – mede gelet op hetgeen daaromtrent in de schriftuur is aangevoerd - het hof Den Haag verzocht om aan te geven hoe een verkeerde arrestdatum – in het onderhavige geval 30 december 2011 – in de akte rechtsmiddel terecht kan komen. Uit het verstrekte ambtsbericht blijkt dat de arrestdatum in een op de griffie opgemaakte akte cassatie inderdaad rechtstreeks uit het geautomatiseerde systeem (NIAS) afkomstig is. Op dit punt heeft de steller van het middel het dus bij het rechte eind. In het onderhavige geval moet als waarschijnlijk worden aangenomen dat de juiste arrestdatum – die afweek van de standaardtermijn van veertien dagen na de zitting – niet (tijdig) in NIAS is verwerkt. Hoe dan ook – los gezien van de oorzaak - brengt een verkeerde uitspraakdatum in NIAS mee dat indien na de zitting bij de griffie wordt geïnformeerd naar de uitkomst van de strafzaak – hetwelk volgens de steller van de schriftuur is gedaan door de verdachte – het uitermate waarschijnlijk is dat de verkeerde informatie over de uitspraakdatum wordt verschaft, aangezien de grifiemedewerker doorgaans slechts beschikt over de informatie uit dat geautomatiseerde systeem. Nu in het onderhavige geval een onjuiste verwerking van de arrestdatum in NIAS zich aantoonbaar heeft voorgedaan – immers blijkend uit de ‘akte cassatie’ die zich bij de gedingstukken in cassatie bevindt – lijkt het mij verantwoord om daaruit de conclusie te trekken dat bij de verdachte de gerechtvaardigde verwachting is gewekt dat de cassatietermijn eerst op 30 december 2011 aanving, zodat de termijnoverschrijding verontschuldigbaar is.

3.5. Het cassatieberoep is aldus ontvankelijk.

4. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het verzoek tot aanhouding wegens ziekte van de verdachte heeft afgewezen.

4.1. De verdachte heeft bij faxbrief van 15 december 2011 verzocht de behandeling van zijn zaak in hoger beroep op 16 december 2011 aan te houden tot een nader te bepalen datum, omdat zijn medische omstandigheden zijn verergerd. Daartoe heeft hij aangevoerd dat enkele tenen zijn geamputeerd en binnenkort nog een paar zullen volgen. In die faxbrief verwijst de verdachte onder meer naar een aan voornoemde brief gehechte brief van zijn behandelend arts. De brief van de behandelend arts van de verdachte is echter niet als bijlage aan de faxbrief gehecht. Deze brief van de behandeld arts is wél gehecht aan de brief van de verdachte gedateerd 15 december 2011 die blijkens een daarop geplaatst datumstempel (ook) op 15 december 2011 bij de centrale balie van het hof is binnengekomen. Volgens een tweede stempel met als datum 16 december en een handgeschreven aantekening (een ‘geeltje’) daarop is deze brief met de bedoelde bijlage echter eerst ná de zitting van 16 december 2011 binnengekomen bij de ‘Unit Strafzaken’. Het aangehechte schrijven van de behandelend arts gedateerd 15 december 2011 houdt het volgende in: “Hiermee deel ik u mee dat ik heden de bovenvermelde persoon op mijn spreekuur heb gezien en hem NIET in staat acht om morgen naar de rechtbank te kunnen gaan wegens medisch noodzakelijke redenen.” De brief is ondertekend door de behandelend arts [betrokkene], huisarts te [plaats].

4.2. De verdachte noch zijn raadsman is ter terechtzitting in hoger beroep van 16 december 2011 verschenen. Het hof heeft het aanhoudingsverzoek op de terechtzitting afgewezen en heeft in het proces-verbaal van de terechtzitting daaromtrent het volgende overwogen:

“De voorzitter deelt mede dat de verdachte in zijn faxbericht verwijst naar de brief van zijn behandelend arts die hij als bijlage 1 zou hebben toegevoegd maar dat deze bijlage ontbreekt. De verdachte is door de administratie van het hof op de hoogte gesteld van het feit dat deze bijlage ontbreekt. Het hof heeft echter tot op heden geen brief van de behandelend arts ontvangen.

(…)

het verzoek tot aanhouding van de zaak zal worden afgewezen aangezien de verdachte op de hoogte was van de zittingsdatum en thans een medische verklaring ontbreekt.”

Vervolgens heeft het hof verstek verleend tegen de niet verschenen verdachte en blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting na sluiting van het onderzoek terstond uitspraak gedaan.

4.3. In gevallen als deze hanteert de Hoge Raad het volgende uitgangspunt:

“Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat, indien een verdachte door ziekte is verhinderd op de terechtzitting te verschijnen en in verband daarmee schorsing van het onderzoek heeft verzocht of doen verzoeken, de rechter aan dit verzoek voldoet teneinde de verdachte alsnog de gelegenheid te geven bij de behandeling van zijn zaak op de terechtzitting aanwezig te zijn. Dit spruit voort uit het onder meer in art. 6, derde lid onder c, EVRM verwoorde aanwezigheidsrecht van de verdachte. Bijzondere omstandigheden kunnen echter meebrengen dat de rechter tot het oordeel komt dat het belang van een behoorlijke strafvordering - welke omvat afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn - ernstig in het gedrang zou komen, indien het onderzoek op de terechtzitting zou worden geschorst en dat dit belang onder de gegeven omstandigheden zwaarder moet wegen dan het belang van de verdachte om bij de behandeling van zijn zaak tegenwoordig te zijn.”2.

4.4. De hier door de Hoge Raad gegeven ‘hoofdregel’ houdt in dat als de verdachte door ziekte (daadwerkelijk) is verhinderd zijn zitting bij te wonen er aanhouding zal worden verleend – behoudens genoemde zwaarwegende omstandigheden, die door de rechter dienen te worden vastgesteld en waarvan hij verantwoording moet afleggen in de vorm van motivering van zijn beslissing het verzoek tot schorsing af te wijzen.

Óf zich de situatie voordoet dat de verdachte daadwerkelijk door ziekte is verhinderd vereist een aan de toepassing van de hoofdregel voorafgaande vaststelling door de rechter en die vaststelling bezorgt hém doorgaans de meeste hoofdbrekens – met name als het gaat om een verzoek dat ‘op de valreep’ dus kort voor aanvang van de zitting wordt gedaan. Is de verdachte wel ‘echt’ ziek en zo ja, verhindert die ziekte hem dan ook gebruik te maken van zijn aanwezigheidsrecht? De Hoge Raad stelt in dat verband dat het “ter beoordeling van de rechter [staat] of hij de aan het verzoek om aanhouding ten grondslag gelegde redenen aannemelijk en van voldoende gewicht acht (…). Ook is daarvoor van belang of en hoe het verzoek bijvoorbeeld met bescheiden is onderbouwd. Aan de rechter staat het vrij om indien een verzoek onvoldoende door bewijsstukken is gestaafd daaraan gevolgtrekkingen te verbinden.”3.In cassatie kunnen die oordelen en beslissingen van de rechter slechts op hun begrijpelijkheid getoetst worden.

4.5. Daarmee is echter niet gezegd dat die beslissingen zich aan nog nadere normering onttrekken. Juist het feit dat een beroep wordt gedaan op ziekte, met daaraan inherente beperkingen, met name ook als de ziekte zich op een laat moment als verhinderingsoorzaak bij de verdachte heeft ‘aangediend’ maakt dat de ‘bewijslast’ voor de verdachte niet te zwaar moet worden opgetuigd. Zo overwoog de Hoge Raad in HR 21 april 2009, LJN BH5171, NJ 2009/323:

“In aanmerking genomen dat de raadsman ter terechtzitting is verschenen om namens de verdachte om aanhouding te verzoeken en hij aan het verzoek tot aanhouding ten grondslag heeft gelegd dat hij diezelfde ochtend door verdachtes broer was gebeld met de mededeling dat de verdachte wegens ziekte niet kon verschijnen, kan het oordeel van het Hof dat het verzoek diende te worden afgewezen op grond van de enkele omstandigheid dat de verdachte op dat moment geen medische verklaring had overlegd, zonder dat was onderzocht of het overleggen van zo'n verklaring dan wel van andere gegevens in redelijkheid van de verdachte verlangd had kunnen worden, de afwijzing van het verzoek niet dragen.”

Volgens M.J. Borgers, in zijn noot bij dat arrest, geschiedt de aanhouding dan ‘feitelijk niet op de grond dat vaststaat dat de verdachte ziek is, maar op het ontbreken van een redelijke mogelijkheid om de reden van afwezigheid te verifiëren’. Het is echter de vraag of de materie niet iets genuanceerder valt te benaderen. Primair valt op te merken dat de rechter gelet op de aard van de door of namens de verdachte gedane mededeling en de context waarin zij is gedaan ook wel zonder verificatie in de vorm van een doktersverklaring de ziekte aannemelijk kan achten. Voorts gaat het om hetgeen redelijkerwijze van de verdachte ter verificatie verlangd kan worden. Daarbij speelt ook de aard van de gevraagde verificatie en de tijd die - opnieuw redelijkerwijze - met het verschaffen daarvan gemoeid gaat. Daartegenover staan de processuele mogelijkheden waarover de rechter zelf in een aantal gevallen beschikt, zoals de mogelijkheid om de behandeling van de zaak naar een later tijdstip op dezelfde dag uit te stellen. Het Landelijk Aanhoudingsprotocol van het LOVS – een niet bindende rechtersregeling4.– noemt voorts als optie dat de rechter de zaak bij verstek behandelt en aan de verdachte de mededeling doet dat binnen enkele werkdagen na de zittingsdatum de gelegenheid bestaat om een bewijsstuk van verhindering in te dienen. Op basis van dat bewijsstuk wordt vervolgens beslist of er vonnis of arrest wordt gewezen, dan wel het onderzoek wordt heropend. Het lijkt mij dat de rechter ook de hem ter beschikking staande processuele mogelijkheden in zijn redelijkheidsoordeel zou dienen te betrekken. De slotsom zou kunnen zijn dat uitgegaan moet worden van ziekte als geldige reden voor verhindering om welke reden een verzoek om schorsing van de behandeling in beginsel dient te worden gehonoreerd. Maar – en dat is een ander niveau van afweging – er kunnen dermate zwaarwegende redenen aanwezig zijn, gelegen in het belang van strafvordering, waaronder het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving hebben bij een doeltreffende en spoedige berechting die maken dat een inbreuk op het aanwezigheidsrecht van de verdachte gerechtvaardigd is.5.

4.6. Nu het onderhavige geval afgezet tegen het geldende beoordelingskader. Door te overwegen dat het verzoek tot aanhouding van de zaak zal worden afgewezen aangezien de verdachte op de hoogte was van de zittingsdatum en thans een medische verklaring ontbreekt, heeft het hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat de verdachte niet door ziekte niet in redelijkheid verhinderd was ter terechtzitting te verschijnen. Dat lijkt me – ik spring meteen naar mijn conclusie – gelet op de inhoud van de ter kennis van de rechter gekomen faxbrief een vaststelling die niet zonder meer begrijpelijk is. Ten eerste heeft de verdachte in de genoemde brief niet volstaan met een verwijzing naar een medische verklaring maar (ook) zelf nader aangegeven waaruit de ziekte bestond en dat hij om die reden niet kon verschijnen. Ten tweede is in de fax, kennelijk ook ter adstructie van verdachtes ziekte, verwezen naar een – wel meegekomen – bijlage, te weten een beschikking van het hof Amsterdam waarin een bezwaarschrift tegen een de verdachte eerder opgelegde taakstraf om medische redenen werd gegrond geacht. Het hof kon gelet op hetgeen gesteld is in het bedoelde schrijven, ook in samenhang met de wél opgenomen bijlage niet uitsluitend met verwijzing naar de ontbrekende medische verklaring het verzoek om aanhouding afwijzen. Daarbij neem ik ook in aanmerking dat het hof er blijk van had moeten geven dat het had onderzocht of gelet op het tijdstip van ontvangst van de eerste faxbrief en het aanvangstijdstip van de zitting, de ontbrekende verklaring redelijkerwijze nog tijdig ter kennisneming van het gerechtshof kon komen.

4.7. Ten overvloede wijs ik er nog op dat uit de overwegingen van het hof niet valt te destilleren dat met de onverwijlde voortgang van de behandeling op de terechtzittingeen zwaarwegend strafvorderlijk belang was gediend. Deze constatering is uiteraard van weinig gewicht, als inderdaad, zoals ik hiervoor van oordeel was, in de overweging van het hof besloten ligt dat van enige serieuze reden van verhindering geen sprake was. Mocht daarover twijfel bestaan hebben, dan heeft het hof het alsdan resterende punt dat van belang is bij de vraag of de verzochte aanhouding moest worden toegestaan niet expliciet aan de orde gesteld, terwijl dat in die situatie uiteraard wel moet – pas dan is begrijpelijk waarom buiten aanwezigheid van de verdachte met de zitting wordt voortgegaan.

4.8. Menselijkerwijze begrijpelijk speelt voor mij bij de beoordeling van de gang van zaken ook een rol dat het verzoek tot aanhouding – met alle bijbehorende stukken – kennelijk wel al op de dag vóór de terechtzitting bij de centrale balie van het hof is bezorgd. Niet uit te sluiten is dat door een gebrekkige ambtelijke organisatie het complete verzoek niet tijdig ter kennis van de zittingsrechter is gekomen en dat aldus een inbreuk op het aanwezigheidsrecht is veroorzaakt. Een dergelijke constatering kan zo lijkt mij ook voor de Hoge Raad grond opleveren de bestreden uitspraak te vernietigen, maar dan met een rechtstreeks beroep op het grote belang dat voor de verdachte is gemoeid met zijn aanwezigheid op de zitting6.of rechtstreeks met verwijzing naar art. 6 EVRM, waarin het aanwezigheidsrecht ligt besloten.

4.9. Het middel slaagt.

5. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak met terugwijzing naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG