Hof Arnhem-Leeuwarden, 17-07-2018, nr. 200.172.238/01

Na het tussenarrest van het hof van 20 december 2016 zijn getuigen gehoord. Van deze getuigenverhoren is proces-verbaal opgemaakt; een afschrift daarvan bevindt zich bij de stukken.

Woontex heeft op de rol verzocht om de enquête aan haar zijde te heropenen, welk verzoek is afgewezen. Vervolgens heeft Woontex een akte genomen en een memorie na enquête en contra-enquête. RFM heeft een antwoord-akte genomen en een antwoordmemorie na enquête en contra-enquête. Daarna hebben partijen arrest gevraagd.

Het hof neemt hier over hetgeen in het tussenarrest van 20 december 2016 is overwogen en beslist.

In voormeld tussenarrest heeft het hof in rechtsoverwegingen 6.1 en 6.2 concluderend het volgende overwogen:

In de huurovereenkomst is aan Woontex een bruto vloeroppervlak in gebruik gegeven. Het werkelijke aantal vierkante meters bruto vloeroppervlak is 21,55 m² kleiner dan contractueel is overeengekomen. In ieder geval slagen de primaire grondslag (onverschuldigde betaling), de subsidiaire grondslag voor zover gegrond op artikel 7:208 BW (schadevergoeding), de meer subsidiaire grondslag (partiële ontbinding en schadevergoeding) en de uiterst subsidiaire grondslag (dwaling) niet. Aan Woontex zal de opdracht worden gegeven te bewijzen dat partijen bij het totstandkomen van de huurovereenkomst een afwijking van het bruto vloeroppervlakte van ten hoogste 6 tot 8 m² zijn overeengekomen en dat RFM heeft gegarandeerd dat de afwijking niet groter zal zijn.

In het geval Woontex niet in het bewijs slaagt, is de exoneratieclausule (artikel 9.4 van de huurovereenkomst) van toepassing, zodat de subsidiaire grondslag, voor zover gegrond op artikel 6:74 BW (schadevergoeding), wordt afgewezen.

In het geval Woontex alleen slaagt in het bewijs van de stelling dat is overeengekomen een afwijking van het bruto vloeroppervlak van ten hoogste 6 tot 8 m², maar niet slaagt in het bewijs van haar stelling dat daarbij een garantie is gegeven, is de conclusie dat Woontex niet tijdig heeft geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW, zodat op die grond de subsidiaire grondslag voor zover gegrond op artikel 6:74 BW (schadevergoeding) wordt afgewezen.

In het geval Woontex slaagt in het bewijs dat aan haar de garantie is gegeven dat het bruto vloeroppervlak ten hoogste 6 tot 8 m² kleiner is dan het in de huurovereenkomst opgenomen vloeroppervlak, is RFM in beginsel voor de schade op de grond van artikel 6:74 BW aansprakelijk. De daartegen ingebrachte verweren slagen niet.

Het hof heeft Woontex in voormeld tussenarrest daarom te bewijzen opgedragen dat ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst door RFM (toen nog VOR) is verklaard dat de afwijking van het bruto vloeroppervlak, zoals genoemd in de huurovereenkomst, ten hoogste 6 tot 8 m² zou zijn en dat RFM (toen nog VOR) bovendien de garantie heeft gegeven dat die afwijking niet meer zou zijn dan ten hoogste 6 tot 8 m².

Woontex heeft bij akte en memorie na enquête en contra-enquête het hof verzocht:

- het getuigenverhoor te heropenen;

- terug te komen op de beslissing in het tussenarrest van 20 december 2016 dat het door MeetAtelier gemeten (en door Woontex gehuurde) bruto vloeroppervlak 1.063 m2 betrof;

- terug te komen op de beslissing in het tussenarrest van 20 december 2016 dat de stelling van Woontex dat RFM haar heeft misleid met betrekking tot het juiste aantal door haar gehuurde vierkante meters moet worden verworpen.

Het hof zal eerst deze drie verzoeken bespreken en daarna het door Woontex aangedragen bewijs beoordelen.

Heropening getuigenverhoor?

Woontex heeft als productie bij memorie na enquête en contra-enquête een schriftelijke verklaring overgelegd van mevrouw [A] , echtgenote van de heer [B] , eigenaar van Woontex. Bovendien heeft Woontex het hof verzocht om het getuigenverhoor te heropenen om mevrouw [A] alsnog als getuige te horen voor zover dat voor de bewijsvoering noodzakelijk wordt geacht. RFM heeft bezwaar gemaakt tegen heropening van het getuigenverhoor, omdat Woontex geen enkele reden heeft gegeven waarom zij niet eerder als getuige is gehoord.

Het hof is van oordeel dat het verzoek van Woontex om mevrouw [A] alsnog als getuige te horen moet worden afgewezen, omdat een heropening van het getuigenverhoor in dit geval in strijd moet worden geacht met een goede procesorde. Woontex heeft als reden voor dit verzoek slechts opgegeven dat men was vergeten dat mevrouw [A] destijds ook aanwezig was bij het gesprek in hotel De Witte Bergen waarvan de getuigen [A] en [C] in hun verklaringen melding maken. Deze omstandigheid acht het hof onvoldoende reden voor een heropening van het getuigenverhoor. Woontex heeft in het kader van de haar gegeven bewijsopdracht voldoende tijd gehad om zich daarop goed voor te bereiden en zich daarbij de vraag te stellen welke getuigen een verklaring zouden kunnen afleggen met betrekking tot de bewijsopdracht. Dat men daarbij over het hoofd heeft gezien dat mevrouw [A] daarover ook iets zou kunnen verklaren, dient voor rekening en risico van Woontex te blijven. De belangen van Woontex worden hierdoor in zoverre ook niet geschaad, dat de door haar overgelegde schriftelijke verklaring van mevrouw [A] door het hof bij de bewijsbeoordeling zal worden betrokken.

Terugkomen op de vaststelling door het hof van het meetresultaat door MeetAtelier?

Woontex heeft het hof daarnaast verzocht om terug te komen op zijn beslissing in het tussenarrest van 20 december 2016 dat het verschil tussen het door Woontex op grond van de huurovereenkomst gehuurde bruto vloeroppervlak en het door MeetAtelier gemeten bruto vloeroppervlak 21,55 m² bedraagt. Woontex is van oordeel dat dit verschil ruim 62 m² is, omdat bij het door MeetAtelier berekende oppervlak van 1.063,45 m² ook enkele niet door Woontex gehuurde ruimtes zijn meegenomen.

Het hof stelt vast dat Woontex het rapport van MeetAtelier als productie 3 bij inleidende dagvaarding heeft overgelegd en dat zij zich uitdrukkelijk op de conclusies daarvan heeft beroepen. MeetAtelier verklaart in haar rapport dat zij de vloeroppervlakten heeft bepaald volgens de NEN 2580:2007, inclusief wijzigingsblad C1:2008 en dat zij, indien die norm geen uitkomst biedt, de door de Nederlandse branchevereniging vastgestelde “grijze gebieden” heeft toegepast. MeetAtelier heeft blijkens haar rapport bovendien de winkelruimte van Woontex op locatie gecontroleerd op de (hoofd)maatvoering en de gebruiksfunctie van de verschillende ruimten. Ook heeft MeetAtelier haar werkwijze gebaseerd op het door haar in het rapport opgenomen en nader toegelichte Meetcertificaat type A. Op basis van de hiervoor genoemde normering en werkwijze heeft MeetAtelier het bruto vloeroppervlak van de door Woontex gehuurde winkelruimte bepaald op 1.063,45 m². Onder deze omstandigheden had het op de weg van Woontex gelegen om haar stelling dat het hof ten onrechte is uitgegaan van de door MeetAtelier aldus bepaalde bruto vloeroppervlakte, nader te onderbouwen, bijvoorbeeld door het overleggen van een verklaring van MeetAtelier waarin de juistheid van die stelling wordt bevestigd. Woontex heeft dat echter nagelaten, zodat het hof geen aanleiding ziet om terug te komen op zijn beslissing in het tussenarrest van 20 december 2016 dat het verschil tussen het door Woontex op grond van de huurovereenkomst gehuurde bruto vloeroppervlak en het door MeetAtelier gemeten bruto vloeroppervlak 21,55 m² bedraagt.

Terugkomen op de beslissing van het hof omtrent de door Woontex gestelde misleiding?

Met betrekking tot de mogelijkheid van de rechter om terug te komen op een eerdere, bindende, eindbeslissing heeft de Hoge Raad bepaald (ECLI:NL:HR:2008:BC2800) dat de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte, eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.

Het hof heeft in zijn tussenarrest van 20 december 2016 de stelling van Woontex dat de rechtsvoorganger van RFM haar ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst met betrekking tot het vloeroppervlak heeft misleid, als onvoldoende onderbouwd verworpen. Woontex heeft aan haar verzoek om op die beslissing terug te komen, waartegen RFM overigens bezwaar heeft gemaakt, geen andere feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd dan al bekend waren op grond van de memorie van grieven en de memorie van antwoord en die dus ook bij het hof bekend waren ten tijde van het wijzen van het tussenarrest van 20 december 2016. Woontex heeft er bij haar akte nogmaals op gewezen dat zij ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst niet de beschikking heeft gehad over de maatgevoerde tekeningen als bedoeld in artikel 9.2 van de huurovereenkomst. Deze stelling is door RFM betwist, maar ook indien van de juistheid daarvan zou worden uitgegaan, is dat nog steeds onvoldoende voor de conclusie dat de rechtsvoorganger van RFM die tekening bewust heeft achtergehouden teneinde Woontex op het verkeerde been te zetten ten aanzien van het aantal door Woontex gehuurde vierkante meters vloeroppervlak. Woontex had er ingevolge artikel 9.2 van de huurovereenkomst overigens recht op dat die tekeningen aan haar ter beschikking werden gesteld, maar heeft deze, toen dat niet gebeurde, kennelijk niet zelf bij het architectenbureau, Adcom2000, opgevraagd.

Op grond hiervan ziet het hof geen aanleiding om op die beslissing terug te komen.

De beoordeling van het aangedragen bewijs

Teneinde het door het hof verlangde bewijs van een garantie met betrekking tot het vloeroppervlak te leveren heeft Woontex de getuigen [A] en [C] doen horen. Bij memorie na enquête en contra-enquête heeft Woontex bovendien een schriftelijke verklaring van de echtgenote van [A] overgelegd, alsmede een e-mail van 3 januari 2018 van de heer [D] . In contra-enquête heeft RFM de getuigen [E] en [F] doen horen.

Door [A] , die als eigenaar van Woontex als partij-getuige moet worden aangemerkt, is verklaard dat hij in 2005 op zoek was naar een andere winkelruimte in Lelystad en dat hij daarvoor in contact kwam met [F] , die contactpersoon was voor het winkelcentrum Palazzo. Verder heeft hij, voor zover in dit kader relevant, het volgende verklaard:

“(...) Enige tijd daarna ontving ik de concepthuurovereenkomst. Ik heb die goed gelezen en ook dhr. [C] heeft deze gelezen. Naar aanleiding daarvan hebben wij een afspraak gemaakt met de heren [F] en [E] in hotel De Witte Bergen bij Laren. Dat moet omstreeks november 2005 zijn geweest. Wij hebben daar onder meer gesproken over de huurprijs. (…) Dhr. [C] had ook nog enkele vragen, waaronder een vraag over het aantal vierkante meters van het te huren pand. Daarbij ging het ook om de vraag naar de betekenis van het woord 'circa'. Dhr. [F] zei toen dat dat was opgenomen om discussies achteraf te voorkomen. Hij zei dat er altijd hoekjes en gaatjes in zo'n ruimte zitten en er stonden ook nog flinke palen. Toen dhr. [C] daarop doorvroeg zei dhr. [F] : 'je kunt ervan op aan dat het woord 'circa' betekent dat het oppervlak hooguit 6 tot 8 m2 minder zal zijn'. Toen dhr. [C] vroeg of dat zo was zei dhr. [F] : 'dat garandeer ik je'. (…)

Enige tijd daarna heb ik met dhr. [F] op het Palazzo afgesproken en hebben wij in de koffiecorner boven de Intratuin het contract getekend. Dhr. [C] was daarbij niet aanwezig maar had mij er nog wel op geattendeerd dat ik goed moest opletten dat er geen andere beddenspeciaalzaken in fase 2 zou worden gevestigd. Het bleek dat er inderdaad geen tweede beddenspeciaalzaak bij zou komen. (…) Op een vraag van mr. Van Meer daarover antwoord ik dat ik de kwestie van de metrage wel

belangrijk vond, maar ik vond het niet nodig om de toezegging van de maximale onderschrijding met 6 tot 8 m2 expliciet in de overeenkomst op te nemen. Dat is een kwestie van vertrouwen en we hadden ook steeds goede gesprekken met de heren [F] en [E] . (…)”

[C] heeft als getuige verklaard dat hij destijds Woontex aan [A] had verkocht en dat hij hem wilde helpen met het zoeken naar een andere winkelruimte. Daarbij kwam winkelcentrum Palazzo in beeld en in oktober 2005 is er naar zijn zeggen een eerste bespreking geweest tussen [F] , [C] en hemzelf, waarbij de betrokken winkelruimtes ook zijn bezichtigd.

Daarna verklaart [C] :

“(…) Vervolgens kregen wij de concept-huurovereenkomst, die heb ik uitgebreid gezien en gelezen en ook besproken met dhr. [B] . Daarin stond ten aanzien van de metrage het woord 'circa', en ik heb toen tegen dhr. [B] gezegd dat we het daar nog maar eens over moesten hebben omdat in de brochure gewoon het aantal vierkante meters stond zonder het woordje 'circa'. Er is toen een vervolggesprek geweest met de heren [E] en [F] , waarbij dhr. [B] en ik aanwezig zijn geweest. Dat gesprek vond plaats in hotel de Witte Bergen te Laren. Dat zal enkele weken na de bezichtiging met dhr. [F] zijn geweest. Ik heb in het gesprek in De Witte Bergen gevraagd wat de betekenis was van het woord 'circa'. Dhr. [F] zei: 'dat staat altijd in dit soort contracten om achteraf discussies over enkele meters meer of minder te voorkomen'. Ik vroeg hem om hoeveel meter het dan

ging. Dhr. [F] zei dat er palen in de ruimte stonden en dat er natuurlijk hoekjes en gaten waren. Ik heb toen opnieuw gevraagd om hoeveel vierkante meter het dan kon gaan, omdat het bij een flinke overschrijding toch om veel geld gaat: Dhr. [F] zei toen: 'dat zal niet veel zijn, 6 tot 8 m2'. Ik heb gevraagd of dat het dat ook inderdaad was, en toen zei dhr. [E] dat het gegarandeerd nooit meer zou zijn. Dit is niet expliciet in de huurovereenkomst opgenomen. Ten eerste was de tijdsdruk groot omdat dhr. [B] zijn oude pand tijdig moest ontruimen en in de tweede plaats had ik er een blind vertrouwen in dat het niet meer dan 6 tot 8 m2 zou zijn. Je bent uiteindelijk ondernemers en je schudt elkaar de hand en dan doe je wat je hebt gezegd. Daar ga ik altijd vanuit. De exoneratieclausule die in de huurovereenkomst is opgenomen is toen niet aan de orde geweest.(…)”

In de schriftelijke verklaring van mevrouw [A] verklaart zij dat zij aanwezig is geweest bij een gesprek met de heren [E] , [F] , [B] en [C] in de hotel De Witte Bergen op 6 juni 2005. Zij zegt niet te hebben deelgenomen aan dat gesprek, maar dat zij wel heeft gehoord dat het onder meer ging over de juiste oppervlakte van de te huren winkel. Vervolgens schrijft zij: “(…) Duidelijk heb ik gehoord dat, toen het over de hoeveelheid ging van wat deze meters af konden wijken, door [E] gezegd is: het is gegarandeerd niet meer dan genoemde de 6 á 8 m2. (…)“ Ten slotte verklaart mevrouw [A] dat in haar agenda bij de datum van 6 juni 2005 de afspraak “Witte Bergen- [F] ” is vermeld en dat zij en, naar het hof begrijpt, haar man daar toen ook nog een zakenrelatie, de heer [D] , zijn tegengekomen. In voormelde e-mail van 3 januari 2018 bevestigt de heer [D] die (onverwachte) ontmoeting op 6 juni 2005.

In contra-enquête heeft getuige [E] verklaard dat hij destijds één van de vier aandeelhouders was van VOR en zich vooral bezig hield met nieuwbouwprojecten, waaronder fase 2 van het winkelcentrum Palazzo. [F] was degene die moest zorgen voor de verhuur van de bedrijfsruimtes en had hem verteld dat [A] van Woontex daarvoor belangstelling had. Vervolgens verklaart [E] :

“(…) Er zijn naar alle waarschijnlijkheid één of twee gesprekken geweest met Woontex waarbij ik aanwezig ben geweest. Daar was dhr. [F] ook bij aanwezig en ik denk ook de heren [B] en [C] . Maar ik kan het me allemaal niet helder meer herinneren, zo staat me ook niet meer goed bij dat wij in De Witte Bergen te Laren een gesprek hebben gehad met de heren [B] en [C] . Het staat me wel bij dat er iets gezegd is over het vloeroppervlak, maar garanties daarover geven doe ik nooit. En als we dat doen komt het in de huurovereenkomst te staan, en dan ook nog met een beperking in de tijd. Dat heeft ook te maken met de wijze waarop wij werken: wij ontwikkelen projecten, ronden die af en verkopen ze dan. Dan ga je geen mondelinge garanties geven. Er staat ook niet voor niets altijd een exoneratieclausule in deze contracten ten inzien van de over- of ondermaat van het vloeroppervlak. Wij hebben veel van dergelijke contracten gesloten en daar nooit discussie over gehad. Op een vraag van mr. Breunesse antwoord ik dat ik me niet kan herinneren dat er gesproken is over de betekenis van het woord 'circa' tijdens gesprekken met Woontex. (…)”

Ten slotte heeft [F] als getuige in contra-enquête verklaard dat hij in 2005 werkzaam was als consultant vastgoed en dat [E] , die het Palazzo in Lelystad ontwikkelde, een zakenrelatie van hem was. [F] verklaart dat hij daarbij optrad als adviseur en verhuurmakelaar, die ervoor moest zorgen dat de bedrijfsruimte van fase 2 van Palazzo moest worden verhuurd. In die hoedanigheid is hij in contact gekomen met [B] en [C] , omdat zij voor Woontex een nieuwe winkelruimte zochten. Hij verklaart verder dat hij bij het eerste, verkennende gesprek de brochure van fase 2 van Palazzo heeft achtergelaten.

Vervolgens verklaart [F] :

“(…) In oktober 2005 heb ik een concept van de huurovereenkomst aan dhr. [B] voorgelegd. Dat concept is vrijwel gelijk aan de uiteindelijke huurovereenkomst, althans in essentie. Vervolgens hoorde ik enige tijd niets van hem en heb ik hem eind november 2005 gebeld. Het bleek dat er nog

enige vertraging was opgetreden omdat er door een adviseur naar de concepthuurovereenkomst

moest worden gekeken. Op 5 december 2005 is op het Palazzo de laatste bespreking geweest in de koffiecorner boven de Intratuin. Daarbij waren aanwezig dhr. [G] , bedenker en ontwerper van het Palazzo, dhr. [H] van ANO Bouwadvies, bouwcoördinator, dhr. [B] , dhr. [C]

en ikzelf. Tijdens dat gesprek is over een aantal zaken gesproken, waaronder

branchebescherming voor Woontex, huurindexering en het aantal vlaggenmasten. Ik heb van dit gesprek ook een notitie gemaakt en op basis daarvan het huurcontract aangepast en aan dhr. [E] gestuurd. Deze ging op 7 december 2005 met het aangepaste contract akkoord en dat heb ik direct aan dhr. [B] doorgegeven. Het huurcontract is op 9 december 2005 getekend. (…)

Op 5 december 2005 is evenmin gesproken over het aantal vierkante meters van de door Woontex te huren winkelruimte. U vraagt mij of er op enig moment gesproken is met Woontex over de betekenis van het woord 'circa' bij de aanduiding van het vloeroppervlak. Dat woord staat altijd in dit soort contracten omdat je met afgeronde getallen werkt. Met Woontex heb ik daar niet over gesproken. Ik maak van al mijn besprekingen notities en daarin komt dit niet voor. Ook de exoneratieclausule uit de huurovereenkomst met Woontex is een standaardclausule die in alle huurovereenkomsten voorkomt.

(…)

Op de vraag van mr. Van Meer of ik gemachtigd ben om namens RFM toezeggingen te doen aan huurders antwoord ik dat ik in sommige gevallen weet waar het over gaat en dan een bepaalde marge van mijn opdrachtgever krijg om daarover beslissingen te nemen. Als dat niet het geval is, dan moet ik bijzonderheden altijd terugkoppelen aan mijn opdrachtgever, in dit geval dhr. [E] , en dan hoor ik wat hij ervan vindt.

Op de vraag van mr. Van Meer of in dit geval een garantie is gegeven met betrekking tot de afwijking van het vloeroppervlak antwoord ik dat dat niet het geval is geweest. Ik wist toen niet eens of er een afwijking zou bestaan. Dat is allemaal pas later in discussie gekomen. Zou er door Woontex wel een garantie zijn gevraagd ten aanzien van het vloeroppervlak dan had ik daarover zelf niet kunnen beslissen, maar dat moeten opnemen met dhr. [E] . Daaraan voeg ik toe dat als er sprake zou zijn van garanties van enige importantie, dat deze dan in het contract moeten worden opgenomen, zeker in een fase waarin het contract nog niet eens is afgerond. Of het zou later bij een allonge moeten gebeuren.”

Voor de beoordeling van de vraag of Woontex het aan haar opgedragen bewijs heeft geleverd, dient als uitgangspunt dat de bewijslast bij Woontex ligt, zodat de verklaring van [B] , welke een partijgetuigenverklaring is, op grond van artikel 164 lid 2 Rv. ten aanzien van de door Woontex te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, tenzij ter aanvulling van onvolledig bewijs. De verklaring van [E] , destijds mede-eigenaar van VOR en tegenwoordig directeur van RFM, heeft ten aanzien van door Woontex te bewijzen feiten niet te gelden als partijverklaring.

De getuigen [B] en [C] verklaren beiden dat zij het tevoren aan Woontex voorgelegde concept van de huurovereenkomst goed hadden gelezen en (volgens [C] ) met elkaar hebben besproken, voordat het overleg met [F] en [E] plaatsvond. Ook verklaren zij dat tijdens laatstgenoemd gesprek de betekenis van het woordje “circa” aan de orde is geweest en dat [F] daarvan heeft gezegd dat het daarbij om 6 tot 8 m² zou gaan. [B] verklaart dat [F] daarbij heeft gezegd: “dat garandeer ik je”, terwijl [C] verklaart dat niet [F] , maar [E] toen heeft gezegd dat het gegarandeerd nooit meer zou zijn. Op dit belangrijke punt van de bewijsvoering verschillen deze getuigen dus in hun verklaringen.

Deze getuigen verklaren daarnaast expliciet dat het overleg waarbij dit zou zijn gezegd, heeft plaatsgevonden in oktober of november 2005 in hotel De Witte Bergen in Laren. In haar door Woontex na de getuigenverhoren overgelegde schriftelijke verklaring verklaart mevrouw [A] stellig en onder verwijzing naar haar agenda van 2005 dat dit gesprek met [F] en [E] in hotel De Witte Bergen op 6 juni 2005 heeft plaatsgevonden. Het hof stelt vast dat haar verklaring op dit relevante onderdeel van de bewijsvoering in zodanige mate afwijkt van die van de getuigenverklaringen van haar echtgenoot en [C] dat de schriftelijke verklaring van mevrouw [A] als niet voldoende betrouwbaar moet worden aangemerkt. Het hof zal deze verklaring voor de beoordeling van het bewijs verder dan ook buiten beschouwing laten.

Hiertegenover staan de verklaringen van [E] en [F] die beiden verklaren dat er van hun kant geen garantie is gegeven ten aanzien van de maximale afwijking van het gehuurde vloeroppervlak. [E] kan zich niet veel meer herinneren van de gesprekken hierover. Volgens hem is er wel iets gezegd over het vloeroppervlak, maar hij is er zeker van dat hij daarover geen garantie heeft gegeven, omdat hij nooit mondelinge garanties geeft. Hij verklaart dat in huurovereenkomsten altijd een exoneratieclausule is opgenomen ten aanzien van over- of ondermaat en dat garanties op dat punt daarom altijd in de overeenkomst zelf worden opgenomen. Getuige [F] bevestigt dat zo’n garantie altijd in het contract wordt opgenomen, maar verklaart bovendien expliciet dat er blijkens zijn aantekeningen geen sprake is geweest van zo’n garantie van de kant van [E] of hem, nog daargelaten dat hij verklaart dat hij niet bevoegd was om die zonder instemming van [E] te geven.

Ten aanzien van de vraag waarom de door Woontex gestelde garantie ten aanzien van de maximale afwijking van het gehuurde vloeroppervlak niet in de huurovereenkomst is opgenomen, heeft [B] verklaard dat hij dat niet nodig vond en dat het een kwestie van vertrouwen was, terwijl [C] als getuige dat laatste heeft bevestigd en eraan heeft toegevoegd dat het ook kwam door de grote tijdsdruk. Het hof is van oordeel dat de verklaringen op deze onderdelen niet overtuigen, juist omdat deze beide getuigen ook hebben verklaard dat zij de concept-huurovereenkomst goed hadden doorgenomen en dus ook bekend waren met de exoneratieclausule ten aanzien van het vloeroppervlak, die in artikel 9.4 van die overeenkomst was opgenomen. Deze clausule gaf Woontex in geval van over- of ondermaat geen enkele aanspraak op verrekening van de huurprijs. Aangezien [B] en [C] ook hebben verklaard dat het aantal gehuurde vierkante meters zakelijk gezien voor hen een belangrijk onderwerp was, valt niet te begrijpen dat zij opname daarvan in de huurovereenkomst niet nodig vonden, omdat het een kwestie van vertrouwen was, juist nu die overeenkomst de genoemde exoneratieclausule bevatte. Ook het door [F] genoemde argument van de grote tijdsdruk, wat daar verder ook van zij, overtuigt geenszins. Onder die omstandigheden, waarin kennelijk weinig of geen ruimte voor nameting bestond, had het juist voor de hand gelegen om die garantie bij wijze van beperking van de reikwijdte van de exoneratieclausule in de overeenkomst op te nemen, zoals volgens de getuigen [E] en [F] ook gebeurt als een garantie wordt gegeven. Dit alles geldt te meer, omdat een andere, voor Woontex belangrijke, voorwaarde, te weten dat in Palazzo niet nog een beddenzaak zou komen, op aandrang van Woontex wel alsnog in de huurovereenkomst is opgenomen.

Het hof concludeert op grond van het voorgaande dat uit de verklaringen van [B] en [C] niet eenduidig kan worden afgeleid wie namens RFM (toen nog VOR) de door Woontex gestelde garantie zou hebben gegeven, [F] of [E] . Bovendien betwisten de getuigen [F] en [E] dat een dergelijke garantie is gegeven. Ten slotte ondersteunt de omstandigheid dat de gestelde garantie niet in de huurovereenkomst is opgenomen de lezing van de getuigen [E] en [F] . Het hof is daarom van oordeel dat Woontex er niet in is geslaagd het bewijs te leveren van de stelling dat het bruto vloeroppervlak van de door haar te huren winkelruimte ten hoogste 6 tot 8 m² kleiner zou zijn dan het in de huurovereenkomst opgenomen vloeroppervlak en dat dit door RFM is gegarandeerd.

De grieven falen en het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen. Woontex zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Het hof zal het salaris voor de advocaat van RFM in hoger beroep vaststellen op 3,5 punten naar tarief IV à € 1.959,- per punt.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 18 maart 2015;

veroordeelt Woontex in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van RFM vastgesteld op € 3.247,- voor verschotten (inclusief getuigentaxen) en op

€ 6.856,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, alsmede in de nakosten, begroot op € 157,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. O.E. Mulder en mr. D.J. Keur en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

17 juli 2018.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 18 maart 2015 dat de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 16 juni 2015,- het herstelexploot van 10 juli 2015,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Woontex vordert in het hoger beroep - kort samengevat - vernietiging van het vonnis van 18 maart 2015 en toewijzing alsnog van de vorderingen van Woontex conform de inleidende dagvaarding, met veroordeling van RFM in de proceskosten.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten, zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het bestreden vonnis, nu daartegen geen grief is aangevoerd. Dat betekent dat het volgende als tussen partijen vaststaand kan worden aangemerkt.

Woontex huurde gedurende de periode van 1 februari 2006 tot 1 juli 2010 van de commanditaire vennootschap Vastgoed Ontwikkelingsmaatschappij

Rozendaal C.V., hierna te noemen VOR, winkelruimte staande en gelegen aan de [a-straat] 2 te [A] .

In de tussen VOR en Woontex op 9 december 2005 gesloten schriftelijke

huurovereenkomst is, voor zover van belang, het volgende bepaald:

“Het gehuurde, bestemming

Verhuurder verhuurt aan huurder en huurder huurt van verhuurder de nieuw te bouwen

bedrijfsruimte, ter grootte van circa. 1.110 m2 vloeroppervlak waaronder begrepen 25%

van de oppervlakte van de gemeenschappelijke entreepartij, hierna 'het gehuurde' genoemd,

welke ruimte een onderdeel vormt van de 2e fase van de PDV cluster Palazzo als uitbreiding

van de reeds bestaande 1e fase en aangegeven als unitnummer: Gebouw B2 unit 1 en

geheel gelegen op de begane grond. Deze bedrijfsruimte is nader aangegeven op de als

bijlagen bij deze overeenkomst gevoegde, en daarvan deel uitmakende, door partijen

geparafeerde tekening en een door partijen geparafeerd proces-verbaal van oplevering,

waarin een beschrijving van de staat van het gehuurde wordt gegeven, eventueel aangevuld

met door partijen geparafeerde foto 's. (...)

Huurprijs (…)

De aanvangshuurprijs van het gehuurde bedraagt op jaarbasis € 94.350,- zegge: vierennegentigduizenddriehonderdvijftigeuro

(…)

Bijzondere bepalingen

(…)

Onder- dan wel overmaat van het metrage zal nimmer (kunnen) leiden tot enige

verrekening van de huurprijs en/of eventuele kosten van bijkomende leveringen en diensten

en/of promotiekosten, tijdens de periode van deze huurovereenkomst met inbegrip van de eventuele verlenging(en) ervan.”

Bij de huurovereenkomst is een bijlage met een plattegrond van gebouw B2, begane

grond, gevoegd waarin unit 1 is gearceerd en verder, voor zover van belang, is vermeld:

“Bruto vloeroppervlak

(incl. berging/magazijn)

Begane grond:

Totaal: 2.300 m2 (circa)

Unit 1*: 1.110m2

Unit 2*: 988m2

* incl. berging/magazijn

Bergingen van:

Unit 3: 96m2

Unit 4: 106m2”

De tekening van de plattegrond is dezelfde als de tekening die onderdeel uitmaakte van de brochure over het betrokken winkelcentrum die destijds aan alle (potentiele) huurders is uitgereikt.

In een allonge bij de huurovereenkomst, getekend op 11 april 2007, zijn VOR en Woontex vervolgens overeengekomen dat de metrage inzake de gemeenschappelijke entree in mindering wordt gebracht, zodat een vloeroppervlak van circa 1.085 m² resteerde. De aanvangshuurprijs per jaar van € 94.350,- excl. btw per 1 februari 2006 is daarbij met terugwerkende kracht verlaagd tot € 92.225,-- excl. btw.

In opdracht van Woontex heeft MeetAtelier op 17 maart 2014 een Meetrapport NEN 2580 uitgebracht, waarin het bruto vloeroppervlak van de door Woontex gehuurde bedrijfsruimte op 1.063,45 m² wordt becijferd en het verhuurbare vloeroppervlak op 1.009,62 m².

Daarnaast merkt het hof als in deze procedure vaststaande feiten aan dat VOR bij notariële akte de eigendom van het gebouwencomplex, waarin de door Woontex gehuurde winkelruimte is gelegen (woonboulevard Palazzo), heeft overgedragen aan Stichting Antea Vastgoed Palazzo (hierna ook Antea te noemen), onder gestanddoening van de lopende huurovereenkomsten. VOR is per 11 juli 2011 opgeheven. RFM is enig beherend vennoot van (de voormalige) VOR.

Woontex heeft in eerste aanleg - kort samengevat - gevorderd dat RFM wordt veroordeeld tot betaling van in totaal € 71.306,75 en tevens tot betaling van buitengerechtelijke kosten, alsmede de proceskosten. Woontex legt aan haar vordering ten grondslag dat zij over genoemde huurperiode te veel aan huur heeft betaald, omdat zij een kleiner vloeroppervlak aan winkelruimte blijkt te hebben gehuurd, dan tussen partijen is overeengekomen, terwijl de huurprijs is vastgesteld aan de hand van een prijs per vierkante meter.

RFM heeft in eerste aanleg - kort samengevat - geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen en veroordeling van Woontex in de proceskosten.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 18 maart 2015 de vorderingen afgewezen en Woontex in de proceskosten veroordeeld.

Eiswijziging

Woontex heeft in hoger beroep de grondslag van haar vordering uitgebreid. Aan de vordering tot betaling van € 68.241,- wegens te veel betaalde huur en servicekosten,

€ 3.065,75 wegens kosten van inmeting en € 1.488,07 wegens buitengerechtelijke incassokosten heeft Woontex in hoger beroep ten grondslag gelegd:

RFM heeft tegen deze aanvulling van de grondslagen van de vordering geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van de vordering van Woontex zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis.

Omvang appel

Woontex wenst het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen en heeft daartoe een zestal grieven ontwikkeld. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Verhuurde vloeroppervlak

Voor de beoordeling van de vorderingen van Woontex heeft het hof eerst vast te stellen of aan Woontex een geringer aantal vierkante meters in huur is gegeven dan contractueel is overeengekomen. Daarbij is van belang of Woontex in het kader van de huurovereenkomst van 9 december 2005 bruto vloeroppervlak (BVO) heeft gehuurd, dan wel verhuurbaar vloeroppervlak (VVO). Het hof gebruikt deze beide aanduidingen in de betekenis die daaraan wordt gegeven in het – in zoverre niet betwiste – meetrapport van MeetAtelier dat bij dagvaarding in eerste aanleg is overgelegd. Met bruto vloeroppervlak wordt gedoeld op de oppervlakte van één of meer ruimten, gemeten op vloerniveau langs de buitenomtrek van de opgaande scheidingsconstructies die die ruimte(n) omhullen. Met verhuurbaar vloeroppervlak wordt bedoeld de oppervlakte van één of meer ruimten, gemeten op vloerniveau tussen de opgaande scheidingsconstructies die de desbetreffende ruimte(n) omhullen.

Woontex stelt zich op het standpunt dat de huurprijs is gebaseerd op een verhuurbaar vloeroppervlak van 1.085 m² van welk vloeroppervlak zij ook mocht uitgaan, terwijl MeetAtelier in 2014 heeft berekend dat zij slechts (afgerond) 1.010 m² verhuurbaar vloeroppervlak huurde. Woontex voert aan dat de aanduiding “Bruto vloeroppervlak” op de bij de huurovereenkomst behorende tekening bedoeld is voor het gehele gebouw. Op de kaart staat door middel van streeparcering de specifieke ruimte aangeduid die door Woontex is gehuurd; die arcering is niet aangebracht over de kolommen en de niet verhuurbare ruimten en heeft dus volgens Woontex betrekking op het verhuurbare vloeroppervlak.

RFM betwist deze stellingen en beroept zich op de tekst van artikel 1.1 van de huurovereenkomst en de bijbehorende tekening.

Met betrekking tot het antwoord op de vraag of door Woontex een bruto vloeroppervlak is gehuurd dan wel een verhuurbaar vloeroppervlak overweegt het hof dat het daarbij aankomt op de uitleg van artikel 1.1 van de huurovereenkomst tussen partijen. Hierin staat dat verhuurder “circa 1.110 m² vloeroppervlak” aan huurder verhuurt, waaronder begrepen 25% van de oppervlakte van de gemeenschappelijke entreepartij. De bij de vaststaande feiten vermelde allonge van 11 april 2007 heeft ertoe geleid dat de aan Woontex toegerekende vierkante meters van de entree in mindering zijn gebracht waardoor een vloeroppervlak van 1.085 m² resteerde.

De bedrijfsruimte, waarvan de door Woontex gehuurde ruimte onderdeel uitmaakt, is aangegeven als “unitnummer: Gebouw B2, unit 1” en geheel gelegen op de begane grond. Zoals bepaald in artikel 1.1 van de huurovereenkomst, staat die bedrijfsruimte afgebeeld op een tekening die als bijlage bij de huurovereenkomst is gevoegd en daarvan deel uitmaakt. Partijen hebben die tekening geparafeerd, evenals overigens een proces-verbaal van oplevering. Bedoelde tekening is blijkens het onderschrift gemaakt van de plattegrond van gebouw B2, begane grond, waarop units 1 (aan Woontex verhuurd) en unit 2 staan, alsmede de bergingen van units 3 en 4, welke units op de eerste verdieping zijn gelegen. Op de tekening staat in het bijzonder vermeld, hetgeen hiervoor onder de vaststaande feiten bij overweging 3.4 is opgenomen, dat het om het bruto vloeroppervlak van de begane grond en de daartoe behorende afzonderlijke ruimten gaat.

Uit het voorgaande volgt dat op de tekening, die onderdeel uitmaakt van de overeenkomst tussen partijen, uitdrukkelijk staat vermeld dat de aangegeven vloeroppervlakken bruto vloeroppervlakken zijn. Dezelfde tekening behoort bij de brochure die ook aan Woontex is gestuurd, zodat ook kennisneming van die brochure tot dezelfde conclusie leidt. Het op de tekening vermelde totale bruto vloeroppervlak van 2.300 m² komt overeen met de optelsom van de daaronder vermelde vloeroppervlakken van de afzonderlijke ruimten. Daaruit volgt dat de aangegeven vloeroppervlakken van die ruimtes ook als bruto vloeroppervlak moeten worden gezien.

De enkele omstandigheid dat de op de kaart aangegeven arcering van de door Woontex gehuurde ruimte, niet over de buitenwanden heen is aangebracht, is, juist gelet op de expliciete aanduiding op de kaart dat het om bruto vloeroppervlak gaat, onvoldoende om te mogen aannemen dat met het in de huurovereenkomst genoemde en op de kaart aangegeven oppervlak van 1.110 m² het verhuurbare vloeroppervlak bedoeld zou zijn. Bedoelde arcering is, zoals ook de kantonrechter heeft overwogen, bedoeld om het gehuurde aan te geven en onderscheid te maken tussen de door Woontex gehuurde ruimte en de andere ruimten op de begane grond. Meer betekenis kan aan die tekening niet worden gegeven.

Het hof is van oordeel dat een en ander redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn voor Woontex en dat RFM daarvan mocht uitgaan. Woontex had daaromtrent aan RFM nadere vragen kunnen stellen, maar heeft dat kennelijk niet gedaan.

Het voorgaande leidt ertoe dat het er naar het oordeel van het hof voor moet worden gehouden dat Woontex op grond van de huurovereenkomst tussen partijen, met bijbehorende tekening, van RFM ten behoeve van haar winkel aanvankelijk een bruto vloeroppervlak heeft gehuurd van 1.110 m² en na correctie door middel van de allonge een bruto vloeroppervlak van 1.085 m².

Woontex heeft de door haar gehuurde ruimte door MeetAtelier opnieuw laten meten. Het rapport van MeetAtelier van 17 maart 2014 (bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegd) komt uit op een bruto vloeroppervlak van 1.063,45 m². De juistheid van deze berekening is door RFM niet dan wel onvoldoende betwist, zodat daarvan kan worden uitgegaan. Dat betekent dat het verschil tussen het bruto vloeroppervlak dat wordt vermeld in de huurovereenkomst inclusief de allonge en het werkelijke bruto vloeroppervlak ruim 21 m² (21,55 m²) bedraagt.

Het hof merkt hierbij op dat Woontex in de memorie van grieven (onder nummer 19) aanvoert dat de door MeetAtelier berekende bruto vloeroppervlak 1.023 m² bedraagt. Naar het oordeel van het hof is dat onjuist, gelet op de conclusies van MeetAtelier in voornoemd rapport.

Primair: onverschuldigde betaling

Woontex legt primair aan haar vordering ten grondslag, dat zij gedurende de periode van 1 februari 2006 tot 1 juli 2010, waarin VOR verhuurder was, over meer vierkante meters huur betaalde dan zij feitelijk in gebruik had, zodat zij de te veel betaalde huur onverschuldigd heeft betaald. Woontex voert daarbij aan dat de huurprijs is gebaseerd op

€ 85,- per m².

Het hof stelt vast dat in artikel 4 lid 1 van de huurovereenkomst de aanvangshuurprijs is gesteld op een vast bedrag, zijnde € 94.350,-. Uit de stellingen van partijen leidt het hof af dat partijen de huurprijs weliswaar hebben gebaseerd op een bedrag van € 85,- per m², maar contractueel zijn zij niet een prijs per m² overeengekomen. Dit betekent dat de door Woontex aan VOR betaalde huurprijs niet zonder rechtsgrond is voldaan, zodat van onverschuldigde betaling op grond van artikel 6:203 BW geen sprake is.

Subsidiair: schadevergoeding op grond van artikel 7:208 BW

Woontex heeft subsidiair aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij minder vierkante meters heeft gehuurd dan contractueel is overeengekomen en dat zij daardoor schade lijdt, bestaande uit te veel betaalde huur. Het hof verstaat deze subsidiaire grondslag aldus dat Woontex vergoeding vordert van de schade die zij ten gevolge van een gebrek heeft geleden als bedoeld in de artikelen 7:204 BW en 7:208 BW.

Het hof is van oordeel dat wanneer sprake is van het huren van een geringer bruto vloeroppervlak dan contractueel is overeengekomen, het gehuurde aan de huurder niet het genot verschaft dat hij op grond van de huurovereenkomst mocht verwachten, hetgeen een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW oplevert. Op grond van artikel 7:207 BW kan de huurder in dat geval vermindering van de huurprijs vorderen. Woontex heeft haar vordering niet op deze bepaling ingericht en heeft aan haar subsidiaire vordering die bepaling ook niet ten grondslag gelegd. Woontex vordert subsidiair de volgens haar te veel betaalde huur bij wege van schadevergoeding op grond van (in ieder geval) artikel 7:208 BW. Deze wettelijke bepaling geeft evenwel recht op vergoeding van schade ten gevolge van het gebrek zelf. Te veel betaalde huur is geen schade ten gevolge van het gebrek zelf, zodat het beroep op artikel 7:208 BW niet slaagt.

Subsidiair: schadevergoeding ex artikel 6:74 BW

Uit de stellingen van Woontex leidt het hof af dat Woontex aan haar subsidiaire vordering ook ten grondslag heeft gelegd dat het aan haar ter beschikking stellen van een geringer vloeroppervlak dan is overeengekomen een tekortkoming is, waardoor de schade die zij als gevolg daarvan lijdt op grond van artikel 6:74 BW dient te worden vergoed.

Het hof stelt voorop dat de enkele aanwezigheid van een gebrek een tekortkoming oplevert in de zin van artikel 6:74 BW.

RFM voert aan dat zij niet tot vergoeding van schade als gevolg van deze tekortkoming is gehouden omdat:

Woontex heeft deze verweren bestreden en daarbij onder meer aangevoerd dat VOR bij het totstandkomen van de huurovereenkomst heeft gegarandeerd dat de afwijking van het bruto vloeroppervlak niet meer dan 6 tot 8 m² zou zijn.

Uitleg “circa” en “onder- of overmaat”

RFM voert aan dat het gebruik van een geringer bruto vloeroppervlak dan contractueel is overeengekomen niet kan leiden tot vergoeding van te veel betaalde huur omdat in artikel 9.4 van de huurovereenkomst is overeengekomen dat onder- dan wel overmaat van het metrage nimmer kan leiden tot enige verrekening van - onder meer - de huurprijs.

Volgens Woontex is de geconstateerde afwijking in bruto vloeroppervlak veel groter dan wat gangbaar als onder- of overmaat kan worden beschouwd. Voorts stelt Woontex dat er vóór het sluiten van de huurovereenkomst een gesprek is geweest tussen de heren [B] en [C] van VOR en [D] en [E] van Woontex over de betekenis van het woordje “circa”. Daarbij is van de kant van VOR aangegeven dat met dat woordje is beoogd aan te geven dat er sprake zou kunnen zijn van een geringe afwijking van hooguit 6 à 8 m².

Voor het antwoord op de vraag wat onder “circa” in artikel 1.1 van de huurovereenkomst en “onder- of overmaat” in de zin van artikel 9.4 van de huurovereenkomst dient te worden verstaan, heeft het hof deze bepalingen uit te leggen. Woontex stelt dat bij het totstandkomen van de huurovereenkomst expliciet over de mogelijke afwijking van het vloeroppervlak is gesproken en dat namens VOR toen is verklaard dat het om een afwijking van hooguit 6 tot 8 m² zou gaan, zodat Woontex er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat het werkelijke bruto vloeroppervlak geen grotere afwijking zou hebben. Het hof stelt vast dat indien deze uitleg van “circa” in artikel 1.1 van de huurovereenkomst komt vast te staan, de door het hof vastgestelde afwijking van ruim 21 m² groter is. In dat geval heeft Woontex er ook gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat de exoneratieclausule op een afwijking van meer dan 6 tot 8 m² niet van toepassing is. Die bepaling geldt dan alleen voor een afwijking tot ten hoogste 6 tot 8 m². Op Woontex rust de bewijslast van de door haar bepleite uitleg van “circa” in artikel 1.1 van de huurovereenkomst, zodat het hof Woontex tot het leveren van bewijs zal toelaten.

Het hof zal uit doelmatigheidsoverwegingen zijn oordeel geven voor zowel het geval waarin Woontex in de bewijsopdracht mocht slagen als het geval waarin zij daarin niet slaagt.

In het geval Woontex in de bewijsopdracht slaagt, heeft het hof na te gaan of Woontex tijdig over de tekortkoming heeft geklaagd en of de vordering is verjaard.

In het geval Woontex in de bewijsopdracht niet slaagt, heeft het hof na te gaan of de afwijking van ruim 21 m² onder de reikwijdte van artikel 9.4 van de huurovereenkomst valt en of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat RFM zich op die bepaling beroept.

Klachtplicht

Ingevolge artikel 6:89 BW kan een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. Deze bepaling berust op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt. Voert de schuldenaar het verweer dat niet tijdig is geklaagd, dan dient de schuldeiser gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd. Het antwoord op de vraag of die klacht tijdig in de zin van artikel 6:89 BW is geweest, hangt af van de overige omstandigheden van het geval. De stelplicht en de bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op artikel 6:89 BW kunnen dragen, rusten in beginsel op de schuldenaar, omdat het door hem gevoerde verweer dat niet tijdig is geklaagd, een bevrijdend verweer is. HR 12-12-2014, ECLI:NL:HR:2014:3593.

RFM heeft het verweer gevoerd dat Woontex niet tijdig over het geringere bruto vloeroppervlak heeft geklaagd. In reactie daarop heeft Woontex gesteld dat zij pas op 30 januari 2013 door een brief van de nieuwe verhuurder, Antea Vastgoed, er mee bekend is geworden dat het gehuurde een vloeroppervlak heeft van 1.015,87 m² . Vervolgens heeft Woontex MeetAtelier opdracht gegeven het bruto vloeroppervlak en het verhuurbaar vloeroppervlak op te meten. Op basis van de uitkomst van dat onderzoek heeft Woontex geconcludeerd dat zij in de betrokken huurperiode te veel huur heeft betaald. Zij heeft daarover bij RFM geklaagd.

RFM stelt dat Woontex daarmee niet tijdig heeft geklaagd, omdat zij voorafgaande aan de huurovereenkomst en in ieder geval na ingebruikname van het pand rond 1 februari 2006 het bruto vloeroppervlak feitelijk had kunnen opmeten. RFM houdt het ervoor dat Woontex toen in verband met het leggen van onder meer vloerbedekking met het vloeroppervlak bekend is geraakt.

Het hof is van oordeel dat Woontex bij de ingebruikname van het pand redelijkerwijze had kunnen ontdekken dat het bruto vloeroppervlak afweek van hetgeen contractueel was overeengekomen. In dit geval weegt daarbij in het bijzonder mee dat volgens Woontex bij het totstandkomen van de huurovereenkomst over de betekenis van “circa” in artikel 1.1 van de huurovereenkomst is onderhandeld, zodat Woontex kennelijk op een afwijking van het vloeroppervlak bedacht was. Woontex had hiernaar ook een eigen onderzoek kunnen instellen. Nu zij eerst ruim 8 jaar nadat zij het pand in gebruik nam over het afwijkende bruto vloeroppervlak heeft geklaagd, slaagt in beginsel het beroep van RFM op artikel 6:89 BW.

Woontex heeft evenwel aangevoerd, dat bij het totstandkomen van de huurovereenkomst aan haar door VOR de niet in tijd beperkte garantie is gegeven dat de afwijking niet meer dan 6 tot 8 m² zou zijn, zodat gelet op de door VOR gegeven garantie van haar niet gevergd kan worden dat zij na aanvang van de huurovereenkomst onderzocht of het bruto vloeroppervlak overeenstemde met het oppervlak dat contractueel is overeengekomen. Het hof is van oordeel dat als VOR de door Woontex gestelde garantie heeft gegeven, deze omstandigheid in dit geval meebrengt dat het beroep op artikel 6:89 BW niet slaagt. Naast het karakter van de gegeven garantie betrekt het hof bij dat oordeel in het bijzonder dat niet gesteld of gebleken is dat het gebrek zich voor herstel leende en evenmin is gebleken dat VOR/RFM anderszins door een latere mededeling van de tekortkoming in haar belangen is geschaad.

RFM heeft gemotiveerd betwist dat de door Woontex gestelde garantie is gegeven, zodat het hof Woontex tot het leveren van bewijs van deze stelling zal toelaten.

Verjaring

RFM voert aan dat, voor zover zij jegens Woontex aansprakelijk is voor schade als gevolg van het feit dat een geringer bruto vloeroppervlak is verhuurd dan waarvan in de huurovereenkomst is uitgegaan, de vordering van Woontex met betrekking tot de periode van vóór januari 2009 is verjaard.

Ingevolge artikel 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade op grond van een tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden.

Uit voornoemde wettelijke bepaling vloeit voort dat de verjaringstermijn in het onderhavige geval is begonnen te lopen op de dag, volgend op de dag waarop Woontex bekend is geworden met de tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst door RFM. Woontex heeft hiertoe bij dagvaarding in eerste aanleg (punt 6) gesteld dat zij pas naar aanleiding van een brief van Antea van 30 januari 2013 ermee bekend is geworden dat het door haar gehuurde bruto vloeroppervlak kleiner was dan overeengekomen. RFM heeft niet gesteld dat Woontex hiervan al eerder op de hoogte was, maar wel aangevoerd dat Woontex redelijkerwijs direct bij de oplevering op de hoogte had kunnen zijn van het feitelijk aan haar verhuurde vloeroppervlak en daarvan mededeling had moeten doen aan RFM.

Het hof overweegt dienaangaande dat aangenomen moet worden dat, mede gelet op de tekst van het eerste lid van artikel 3:310 BW, het criterium "bekend is geworden" subjectief moet worden opgevat. Het komt er dus op aan dat degene die zich op voormelde verjaringstermijn beroept, stelt en zo nodig bewijst dat de schuldeiser daadwerkelijk bekend was met de tekortkoming (HR 6 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0900). Dat houdt in dat voor het bepalen van de aanvang van de verjaringstermijn niet doorslaggevend is of en zo ja, wanneer, Woontex eerder op de hoogte had behoren te zijn van de tekortkoming, zodat het beroep op verjaring van RFM moet worden verworpen.

Onder- of overmaat

Voor het geval Woontex niet slaagt in het te leveren bewijs van haar stelling dat is overeengekomen dat de over- of ondermaat ten hoogste 6 tot 8 m² is, heeft het hof het er voor te houden dat over de reikwijdte van “circa” in artikel 1.1 van de huurovereenkomst niet is onderhandeld. De door het hof vastgestelde afwijking van ruim 21 m² bruto vloeroppervlak is circa 2% van het totale bruto vloeroppervlak van het gehuurde. Een dergelijk percentage is in de gegeven omstandigheden zodanig gering dat het naar het oordeel van het hof nog valt onder “circa” in artikel 1.1. van de huurovereenkomst. In dat geval komt aan RFM ook een beroep toe op artikel 9.4 van de huurovereenkomst. Het hof betrekt bij dit oordeel onder meer de omstandigheden dat beide partijen commerciële partijen zijn, de totale oppervlakte van het gehuurde en niet is gesteld of gebleken dat voor het gebruik van het gehuurde door Woontex essentieel was dat het gehuurde het contractueel opgenomen bruto vloeroppervlak zou hebben.

Beperkende werking redelijkheid en billijkheid

Woontex meent dat RFM zich niet op artikel 9.4 van de huurovereenkomst kan beroepen omdat een beroep daarop door RFM onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Hierbij speelt volgens Woontex een belangrijke rol dat RFM bewust Woontex niet heeft geïnformeerd over het juiste aantal te huren vierkante meters, terwijl zij wel over die gegevens beschikte. Dit valt volgens Woontex te kwalificeren als grove schuld aan de zijde van RFM.

Voor de beoordeling van dit beroep stelt het hof voorop dat de afwijking van ruim 21 m² op een totaal van ruim 1.063 m² aan bruto vloeroppervlak op zichzelf bezien gering is. Voorts was de nieuwbouw ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst gerealiseerd en had Woontex de nodige gegevens over het te huren aantal vierkante meters. Woontex kon derhalve kort voor, dan wel (kort) na aanvang van de huurovereenkomst zelf nagaan of het opgegeven getal aan bruto vloeroppervlak dat in gebruik was gegeven en ten grondslag had gelegen aan de onderhandelingen over de hoogte van de huurprijs op zichzelf juist was. Voorts heeft Woontex geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat RFM (destijds VOR) bewust informatie over een kleiner bruto vloeroppervlak heeft achtergehouden. Het verwijt van misleiding is in het licht van de geringe afwijking en de mogelijkheden die Woontex had het opgegeven bruto vloeroppervlakte te controleren onvoldoende onderbouwd. Het hof deelt dan ook niet het standpunt van Woontex dat in dit geval een beroep van RFM op deze exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Meer subsidiair: partiële ontbinding met ongedaanmakingsverbintenis

Voor het geval de vordering op basis van de subsidiaire grondslag wordt afgewezen, beroept Woontex zich meer subsidiair op partiële ontbinding van de huurovereenkomst in die zin dat de tekortkoming aan de zijde van RFM ertoe leidt tot de huurovereenkomst partieel wordt ontbonden door de huurprijs over de door haar gevorderde periode te verminderen naar rato van het aantal vierkante meters dat zij minder in gebruik heeft en dat RFM gehouden is de te veel betaalde huur aan haar in het kader van een ongedaanmakingsverbintenis te vergoeden.

Het hof is van oordeel dat de regeling in artikel 7:207 BW derogeert aan de algemene regeling van (gedeeltelijke) ontbinding van wederkerige overeenkomsten (artikel 6:270 BW). ECLI:NL:GHLEE:2010:BM0009. Woontex heeft evenwel geen op artikel 7:207 BW gebaseerde vordering tot huurprijsvermindering ingesteld, zodat deze meer subsidiaire grondslag niet slaagt.

Uiterst subsidiair: dwaling

Woontex heeft uiterst subsidiair nog een beroep gedaan op dwaling. Woontex vordert op de voet van artikel 6:230 BW een wijziging van de overeenkomst in die zin dat de huurprijs in de periode van 1 februari 2006 tot 1 juli 2010 wordt verminderd met het bedrag gelijk aan € 85,- per m², vermenigvuldigd met het aantal vierkante meters bruto vloeroppervlakte dat minder aan Woontex in gebruik is gegeven dan contractueel is overeengekomen .

Het hof overweegt hieromtrent dat deze grondslag eerst aan de orde is als de andere grondslagen voor de schadevergoeding niet slagen. Uit het voorgaande volgt dat dit beroep eerst aan de orde is als Woontex niet in het bewijs slaagt dat aan haar de garantie is gegeven dat de afwijking van het bruto vloeroppervlak niet meer dan 6 tot 8 m² zou zijn. Het hof is van oordeel dat de vordering op grond van dwaling niet toewijsbaar is. In geval Woontex wel slaagt in het bewijs dat is overeengekomen dat de afwijking van het vloeroppervlak ten hoogste 6 tot 8 m² zou zijn, maar er niet in slaagt te bewijzen dat daarvoor een garantie is gegeven faalt het beroep doordat Woontex niet tijdig heeft geklaagd. Woontex had, naar het hof onder 5.23 heeft overwogen, bij het in gebruik nemen van de winkelruimte redelijkerwijs kunnen ontdekken dat er een kleiner bruto vloeroppervlak aan haar in gebruik was gegeven dan tussen partijen was overeengekomen. In dit geval weegt daarbij in het bijzonder mee dat volgens Woontex bij het totstandkomen van de huurovereenkomst over de afwijking van het vloeroppervlak is onderhandeld, zodat Woontex kennelijk op mogelijk grotere afwijkingen dan besproken bedacht was. Woontex had hiernaar ook een eigen onderzoek kunnen instellen. Zij heeft evenwel 8 jaren nadien pas bij RFM gereclameerd over het geringere bruto vloeroppervlak, waardoor het beroep van RFM op artikel 6:89 BW ook in dit geval slaagt.

In het geval Woontex niet slaagt in het bewijs dat is overeengekomen dat de afwijking van het vloeroppervlak ten hoogste 6 tot 8 m² is, heeft daarbij te gelden dat er alsdan geen inlichting is van de zijde van RFM ten gevolge waarvan Woontex heeft gedwaald, terwijl bovendien de contractuele bepaling van artikel 9.4 van de huurovereenkomst meebrengt dat de dwaling voor rekening van Woontex komt.

In de huurovereenkomst is aan Woontex een bruto vloeroppervlak in gebruik gegeven. Het werkelijke aantal vierkante meters bruto vloeroppervlak is 21,55 m² kleiner dan contractueel is overeengekomen. In ieder geval slagen de primaire grondslag (onverschuldigde betaling), de subsidiaire grondslag voor zover gegrond op artikel 7:208 BW (schadevergoeding), de meer subsidiaire grondslag (partiële ontbinding en schadevergoeding) en de uiterst subsidiaire grondslag (dwaling) niet. Aan Woontex zal de opdracht worden gegeven te bewijzen dat partijen bij het totstandkomen van de huurovereenkomst een afwijking van het bruto vloeroppervlakte van ten hoogste 6 tot 8 m² zijn overeengekomen en dat RFM heeft gegarandeerd dat de afwijking niet groter zal zijn.

In het geval Woontex niet in het bewijs slaagt, is de exoneratieclausule (artikel 9.4 van de huurovereenkomst) van toepassing, zodat de subsidiaire grondslag, voor zover gegrond op artikel 6:74 BW (schadevergoeding), wordt afgewezen.

In het geval Woontex alleen slaagt in het bewijs van de stelling dat is overeengekomen een afwijking van het bruto vloeroppervlak van ten hoogste 6 tot 8 m², maar niet slaagt in het bewijs van haar stelling dat daarbij een garantie is gegeven, is de conclusie dat Woontex niet tijdig heeft geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW, zodat op die grond de subsidiaire grondslag voor zover gegrond op artikel 6:74 BW (schadevergoeding) wordt afgewezen.

In het geval Woontex slaagt in het bewijs dat aan haar de garantie is gegeven dat het bruto vloeroppervlak ten hoogste 6 tot 8 m² kleiner is dan het in de huurovereenkomst opgenomen vloeroppervlak, is RFM in beginsel voor de schade op de grond van artikel 6:74 BW aansprakelijk. De daartegen ingebrachte verweren slagen niet.

Het hof geeft partijen het volgende in overweging. Inmiddels is op een groot aantal stellingen en verweren beslist. Als Woontex in de aan haar gegeven bewijsopdracht slaagt, heeft RFM de schade te vergoeden die Woontex ten gevolge van de schending van de garantieverplichting heeft geleden. Woontex voert als schade aan de te veel betaalde huur over de mindere vierkante meters, zodat het hof alsdan zal uitgaan van 13,55 m² (21,55 m² minus 8 m²) à € 85,- per m² (op jaarbasis € 1.151,75) voor de periode vanaf 1 februari 2006 tot 1 juli 2010. Voorts heeft het hof nog te beslissen of RFM de kosten van inmeting, de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten heeft te dragen. Gelet op de tijd en de kosten die met de bewijslevering zullen zijn gemoeid en het bewijsrisico voor beide partijen, geeft het hof partijen in overweging zich op korte termijn met elkaar te verstaan over de mogelijkheden van een minnelijke regeling.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

laat Woontex toe te bewijzen dat ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst:

bepaalt dat, indien Woontex uitsluitend bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, zij die stukken op de roldatum van dinsdag 17 januari 2016 in het geding dient te brengen;

bepaalt dat, indien Woontex dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. D.J. Keur, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat Woontex het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum van dinsdag 17 januari 2016, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat Woontex overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt dat, in het geval er getuigen worden voorgebracht, partijen, vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn om partijen zelf zo nodig nadere inlichtingen te laten geven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. D. de Witte, mr. D.J. Keur en mr. O.E. Mulder en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op dinsdag 20 december 2016.