CBb, 26-04-2007, nr. AWB 06/138

SLAM!FM heeft bij brief van 30 januari 2006, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld tegen voormelde uitspraak van de rechtbank.

Bij besluit van 15 februari 2006 heeft de minister de bij besluit van 26 mei 2003 aan SLAM!FM verleende vergunning voor het gebruik van de frequentieruimte in kavel A5 voor commerciële radio-omroep gewijzigd.

Bij brief van 6 maart 2006 heeft SLAM!FM de gronden van het hoger beroep aangevuld.

Op 24 mei 2006 heeft de minister een reactie op het hoger beroep ingediend.

SLAM!FM heeft bij brief van 27 februari 2007 een nadere memorie ingediend.

Op 15 maart 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigde van SLAM!FM en J. Bierhorst, directeur van SLAM!FM, alsmede de gemachtigde van de minister zijn verschenen.

Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (hierna: Kaderrichtlijn) bepaalt, voorzover hier van belang:

Richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (hierna: Machtigingsrichtlijn), vermeldt, voorzover van belang, het volgende:

De Telecommunicatiewet (hierna: Tw) luidt, voorzover thans van belang, als volgt:

Het Frequentiebesluit (hierna: Fb), voorzover en ten tijde van belang, luidt als volgt:

Met ingang van 22 maart 2005 is artikel 19 vernummerd tot artikel 17.

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

De rechtbank heeft het beroep van SLAM!FM ongegrond verklaard en daartoe, voorzover van belang, het volgende overwogen:

In het besluit van 15 februari 2006 heeft de minister krachtens artikel 17, onder a, Fb definitief als reparatiezender aan de vergunning van SLAM!FM toegevoegd Rotterdam 88.6 MHz en daartoe onder meer het volgende overwogen.

Na de zero base-verdeling bestonden ontvangstklachten in de verzorgingsgebieden van commerciële omroepen. Vervolgens is een Task Force in het leven geroepen om aantoonbaar tekortschietend bereik, als gevolg van afwijkingen tussen het theoretische, berekende bereik en het gerealiseerd bereik, te repareren, zoals ook is gedaan voor de publieke omroepen. Om dit te bereiken is een convenant gesloten tussen de minister en de Vereniging voor Commerciële Radio, waarin onder reparatie wordt verstaan het zoveel als mogelijk in overeenstemming brengen van het demografisch bereik met het in het aanvraagdocument voorgerekende demografisch bereik, ook wel bekend als het “groene gebied”. Daarvoor kunnen zogenoemde reparatiezenders worden ingezet, doorgaans netafhankelijke frequenties die onlosmakelijk zijn verbonden met een bepaald frequentienet en om die reden niet los inzetbaar zijn (Near Single Frequencies). Het repareren van de frequentieruimte is enerzijds mogelijk door het aanpassen van de technische parameters en anderzijds door het toevoegen van extra frequentieruimte.

Gelet op het besluit van 15 februari 2006, heeft SLAM!FM het hoger beroep beperkt tot haar aanvraag voor de frequentie 93.6 MHz met opstelpunt Lopik (hierna: Lopik 93.6 MHz). Ter ondersteuning van haar hoger beroep heeft SLAM!FM, samengevat weergegeven, het volgende naar voren gebracht.

Het gebruik van de gewenste frequentie Lopik 93.6 MHz zou voor SLAM!FM een uitbreiding van het potentiële aantal luisteraars betekenen van ongeveer 400.000 personen, door toevoeging van de gehele stad Utrecht. SLAM!FM heeft als enige van alle commerciële omroepen een verzorgingstekort in Utrecht. Voorts is — na verplaatsing van de antenne van de SLAM!FM zender 93.8 MHz te Megen — de beoogde frequentie de facto uitsluitend bruikbaar voor SLAM!FM, omdat anderen anders de uitzending van SLAM!FM zouden verstoren. Ook wijst SLAM!FM erop, dat zij een groot bedrag heeft moeten betalen voor het gebruik van de vergunde frequenties en dat de daadwerkelijk bereikte dekking niet overeenkomt met de dekking zoals vergund. Ook hierom ligt het in de rede dat de minister aan SLAM!FM de gewenste frequentie in gebruik geeft, zodat het tekortschietende bereik kan worden gecompenseerd.

Volgens SLAM!FM zou het niet toewijzen van de vergunning aan SLAM!FM leiden tot het nodeloos beperken van de gebruiksrechten. Daarbij is het op grond van vaste jurisprudentie van de rechtbank en het College niet zonder meer toegestaan om restfrequenties ongebruikt te laten. In onderhavig geval is er geen doel aan te wijzen waarom de gewenste restfrequentie niet zou kunnen worden verdeeld. Volgens SLAM!FM is de frequentie niet nodig voor de technische ordening van de ether en zou het gebruik ervan niet storen met het gebruik van andere frequenties. Ook ziet SLAM!FM geen redenen om de frequentie te reserveren in het algemeen of economisch belang, terwijl SLAM!FM een groot belang heeft bij het wel kunnen gebruiken van de frequentie.

Verder is de rechtbank eraan voorbijgegaan dat het Nationaal Frequentieplan niet ziet op onderhavige situatie, omdat er geen sprake is van schaarste, nu Lopik 93.6 MHz alleen door SLAM!FM kan worden gebruikt. Onder deze omstandigheden is er geen plaats voor het toepassen van een van de verdelingsinstrumenten veiling of vergelijkende toets. Maar ook als dit niet het geval zou zijn, dan is de minister volgens SLAM!FM verplicht om ervoor te zorgen dat de frequentie wordt uitgegeven, al dan niet na een veiling of een vergelijkende toets. SLAM!FM heeft in ieder geval een zeer groot belang bij het uitbreiden van haar verzorgingsgebied in Midden-Nederland, zodat het niet verdelen van de frequentie haar onevenredig in haar belangen treft.

In haar nadere memorie heeft SLAM!FM gewezen op de uitspraak van het College van 3 maart 2006 (AWB 05/624 en 05/634, www.rechtspraak.nl, LJN AV3464), waarin het College heeft geoordeeld dat de verschillende concrete frequenties tezamen niet het object van de vergunning zijn, maar de frequentieruimte vormen waarbinnen de vergunninghouder zijn gebruiksrecht kan benutten. Dit betekent volgens SLAM!FM dat haar aanvraag om het gebruik van Lopik 93.6 MHz een aanvraag is om wijziging van de haar bij besluit van 26 mei 2003 verleende vergunning en de daaraan verbonden beperkingen. Dit brengt voorts met zich dat niet opnieuw hoeft te worden bezien welk verdeelinstrument dient te worden gehanteerd, nu die vraag ingevolge artikel 3.3, eerste lid, juncto vierde lid, Tw alleen onder ogen behoeft te worden gezien bij het verlenen van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte, zoals is gebeurd bij de zero base-verdeling in 2003. Dit heeft de rechtbank volgens SLAM!FM miskend nu zij heeft geoordeeld dat de aanvraag van SLAM!FM als een aanvraag om een nieuwe vergunning dient te worden aangemerkt.

Verder volgt uit de Europese regelgeving, volgens SLAM!FM, dat de overheid er zorg voor moet dragen dat de vergunninghouder van gebruiksrechten daar een zo groot mogelijk voordeel uit moet kunnen halen en dat deze slechts mogen worden beperkt in verband met de schaarste aan radiofrequenties en de noodzaak om een efficiënt gebruik te waarborgen. De door SLAM!FM gevraagde wijziging van haar vergunning leidt tot een optimaal gebruik van haar gebruiksrechten en is derhalve in het belang van een doelmatig gebruik van de frequentieruimte, zeker nu alleen SLAM!FM de facto gebruik kan maken van de door haar verlangde frequentie. Anderen zouden alleen van Lopik 93.6 MHz gebruik kunnen maken door daarop met een aanzienlijk lager vermogen uit te zenden, hetgeen volgens SLAM!FM niet doelmatig kan worden geacht.

Het College overweegt dat, naar aanleiding van het besluit van de minister van 15 februari 2006, nog slechts aan de orde is de vraag of de rechtbank op goede gronden heeft geoordeeld dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat verlening van de door SLAM!FM gevraagde vergunning op volgorde van aanvraag in strijd is met artikel 3.6, eerste lid, onderdeel a, Tw. Naar het oordeel van het College dient deze vraag bevestigend te worden beantwoord. Daartoe wordt het volgende overwogen.

SLAM!FM heeft in het kader van de zero base-verdeling bij besluit van 26 mei 2003 een vergunning verkregen voor het gebruik van de frequentieruimte in kavel A5. Het College stelt in de eerste plaats vast, dat niet in het geding is dat de door SLAM!FM in onderhavige procedure gevraagde frequentie Lopik 93.6 MHz niet behoort tot de frequentieruimte van kavel A5, zoals beschreven in de tabel in de bijlage bij het bekendmakingsbesluit. Evenmin is in het geding dat het verzorgingsgebied van kavel A5 door ingebruikname van Lopik 93.6 MHz met ongeveer 400.000 potentiële luisteraars zou worden uitgebreid, waardoor het percentage demografisch bereik (aantal potentiële luisteraars in Nederland) van dit kavel in betekende mate hoger zou worden. Tot slot zou ingebruikname van de frequentie leiden tot dekking in de regio van de stad Utrecht, welke regio — zoals de minister ter zitting onweersproken heeft gesteld — niet wordt bestreken door de frequenties van de bekendgemaakte kavel A5.

Naar het oordeel van het College dient deze door SLAM!FM verzochte uitbreiding van de aan haar oorspronkelijk vergunde frequentieruimte te worden aangemerkt als een aanvraag om een nieuwe vergunning, als bedoeld in artikel 3.3, eerste lid, Tw. Anders dan in bovengenoemde uitspraak van het College van 3 maart 2006, zou de door SLAM!FM gevraagde aanvulling van de aan haar vergunning verbonden frequenties ertoe leiden dat de aard en de omvang van het haar vergunde gebruiksrecht — het object van een vergunning als bedoeld in artikel 3.3, eerste lid, Tw — zou veranderen. Deze wijziging van het gebruiksrecht is niet aan te merken als wijziging die valt te rechtvaardigen op grond van de in (thans) artikel 17 Fb bedoelde omstandigheden op grond waarvan de aan een vergunning verbonden beperkingen en voorschriften kunnen worden gewijzigd. In dit opzicht wijkt het onderhavige geval af van het geval waarop de door SLAM!FM aangehaalde uitspraak van 3 maart 2006 betrekking heeft. In die zaak leidden de wijzigingen van de aan de publieke omroep verleende landelijke vergunningen niet tot een verandering van het verzorgingsgebied.

Een andere uitleg zou zich ook niet verhouden met het — ook in de Europese regelgeving onderschreven — uitgangspunt, dat vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte, zoals de door SLAM!FM gevraagde vergunning voor commerciële radio-omroep, in beginsel schaars zijn en derhalve overeenkomstig de eisen van transparantie, objectiviteit en non-discriminatie, efficiënt moeten worden verdeeld onder marktpartijen. Een dergelijke, efficiënte verdeling wordt gewaarborgd door onder meer de procedures van veiling en vergelijkende toets. Zou de procedure van volgorde van binnenkomst worden gehanteerd, dan wordt deze systematiek in zoverre doorkruist, dat niet is gegarandeerd dat de schaarse frequentieruimte op een transparante wijze in gebruik wordt gegeven aan een op dat moment efficiënte aanbieder. Naar het oordeel van het College is in overeenstemming hiermee in het NFP, overeenkomstig artikel 2, tweede, derde en vierde lid, Fb, bepaald dat de vergunningverlening voor het gebruik van frequentieruimte voor commerciële radio-omroep plaatsheeft door middel van de procedure van veiling of vergelijkende toets. In hetgeen SLAM!FM ter zake heeft betoogd, ziet het College geen aanknopingspunten voor het oordeel dat in dit geval geen sprake zou zijn van schaarse frequentieruimte, reeds omdat de minister — onweersproken — ter zitting heeft gesteld dat gebruik van Lopik 93.6 MHz interferentie zou kunnen veroorzaken met andere frequenties die de minister zou willen gebruiken voor realisatie en optimalisatie van reeds verleende vergunningen. In zoverre bestaat dan ook geen aanleiding om het NFP buiten toepassing te laten. Hieruit volgt tevens, dat het betoog van SLAM!FM onvoldoende aanknopingspunten bevat voor het oordeel dat de minister zich niet in redelijkheid, bij afweging van de betrokken belangen, op het standpunt heeft kunnen stellen dat het niet doelmatig is om de door SLAM!FM gewenste frequentie thans door middel van één van de in het NFP bedoelde verdelingsprocedures uit te geven.

Gelet op het voorgaande, heeft de rechtbank met juistheid geoordeeld dat de minister het verzoek van SLAM!FM moest afwijzen, omdat inwilliging daarvan zou neerkomen op een vergunningverlening die niet overeenkomstig het NFP zou zijn.

Het hoger beroep kan niet slagen. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

Het College ziet geen termen voor een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 Awb.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. M. van Duuren en mr. F.W. du Marchie Sarvaas, in tegenwoordigheid van mr. J.M.W. van de Sande als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 26 april 2007.

w.g. C.J. Borman

w.g. J.M.W. van de Sande