CBb, 03-03-2006, nr. AWB 05/624 en 05/634

De procedure

De minister heeft bij brief van 25 augustus 2005, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 25 juli 2005, kenmerk TELEC 03/1675-WILD, TELEC 03/1676-WILD en TELEC 03/1686-WILD, verzonden op 26 juli 2005. Dit hoger beroep is geregistreerd onder nummer AWB 05/624.

NOS heeft bij brief van 29 augustus 2005, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld tegen bovengenoemde uitspraak van de rechtbank. Dit hoger beroep is geregistreerd onder nummer AWB 05/634.

Bij brief van 2 september 2005 heeft de minister het College verzocht zijn hoger beroep versneld te behandelen. Bij brief van 7 september 2005 heeft het College medegedeeld dat verzoek te hebben ingewilligd.

Bij brieven van 8 en 12 september 2005 hebben respectievelijk NOS en de minister desgevraagd verklaard als partij in het geding van de andere partij deel te nemen.

Bij afzonderlijke brieven, beide van 30 september 2005, hebben de minister en NOS de gronden van hun hoger beroep ingediend, welke gronden tevens de zienswijze inzake het hoger beroep van de andere partij bevatten.

VCR en Sky Radio hebben bij brieven van respectievelijk 1 en 4 november 2005 een memorie ingediend.

De minister heeft bij schrijven van 6 januari 2006 een nader stuk ingediend.

Op 20 januari 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, bijgestaan door hun gemachtigden, zijn verschenen.

De grondslag van het geschil

De Telecommunicatiewet (hierna: Tw), voorzover en ten tijde van belang, luidt:

Het Frequentiebesluit (hierna: Fb), voorzover hier en ten tijde van belang, bepaalt:

Artikel 19 Fb is met ingang van 23 maart 2005 gewijzigd en vervangen door artikel 17 Fb (Stb. 2005, 142), zoals nadien nog gewijzigd. Bij deze wijziging is onderdeel d komen te vervallen, en is een nieuw onderdeel b ingevoegd, onder vernummering van de andere onderdelen. In de toelichting staat onder meer het volgende vermeld:

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

De uitspraak van de rechtbank

De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak, samengevat weergegeven, het volgende overwogen.

Naar aanleiding van een daartoe strekkende stelling van NOS, heeft de rechtbank voorop gesteld dat VCR en Sky Radio procesbelang hebben bij hun beroepen, aangezien in geval van vernietiging van het bestreden besluit de kans ontstaat dat het primaire besluit van 3 juli 2002 wordt herroepen en meer frequentieruimte vrij komt voor commerciële radio-omroep.

Voorts heeft de rechtbank overwogen dat het besluit van 3 juli 2002 materieel het gevolg is geweest van de implementatie van het zero base-onderzoek, waarin het gehele frequentiespectrum opnieuw is beoordeeld, teneinde een doelmatiger gebruik daarvan mogelijk te maken, waardoor meer ruimte zou kunnen worden gevonden voor commerciële radio-omroep. Dit betekent volgens de rechtbank dat bij de betwiste wijziging van de vergunningen alle eerder ten behoeve van de publieke omroep vergunde frequenties opnieuw tegen het licht zijn gehouden en derhalve tot onderwerp van discussie kunnen worden gemaakt. In dit opzicht dient naar het oordeel van de rechtbank de besluitvorming inzake de wijziging van de frequenties voor de publieke omroep als gevolg van zero base dan ook als complementair te worden beschouwd aan de verdeling van de frequenties voor de commerciële radio-omroepen, die is aangevangen met het bekendmakingsbesluit van 24 december 2002. Mede gelet op de onlosmakelijke samenhang tussen deze twee procedures ter implementatie van het zero base-onderzoek, is naar het oordeel van de rechtbank in onderhavig geval de facto sprake geweest van intrekking van de aan NOS verleende vergunningen voor Radio 1 tot en met Radio 4 en, in samenhang met de voor de commerciële omroepen beschikbare vergunningen, herverlening daarvan aan NOS.

De rechtbank heeft hieraan, anders dan de minister in de beslissing op bezwaar, de conclusie verbonden dat in de procedure tegen het besluit van 3 juli 2002 niet alleen bezwaren tegen de wijzigingen als zodanig aan de orde kunnen komen, maar dat ook de ongewijzigde frequenties alsmede de meer inhoudelijke bezwaren met betrekking tot de positie van de publieke omroep kunnen worden aangevoerd. Nu verweerder dit alles heeft miskend, heeft de rechtbank de beslissing op bezwaar wegens strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) vernietigd.

Het standpunt van de minister in hoger beroep

De minister heeft tegen de aangevallen uitspraak, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.

In de eerste plaats heeft de rechtbank volgens de minister ten onrechte geoordeeld dat het primaire besluit van 3 juli 2002 de facto een intrekking en herverlening van de aan de NOS verleende vergunningen behelst. Hierbij heeft de minister erop gewezen dat het besluit is genomen krachtens artikel 19, aanhef en onder d, Fb. Op grond hiervan kan de minister de aan een vergunning verbonden voorschriften en beperkingen wijzigen indien een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum dit vordert, welke bevoegdheid hij in onderhavig geval heeft gebruikt. Daarbij is de rechtbank in haar overwegingen ten onrechte geheel voorbij gegaan aan de in de Tw neergelegde systematiek, waarin een onderscheid wordt gemaakt tussen het intrekken en wijzigen van vergunningen.

Uit de omstandigheid dat het primaire besluit een wijziging van reeds verleende vergunningen betreft, leidt de minister voorts af dat in een procedure tegen dat besluit slechts bezwaren aan de orde kunnen komen die tegen de wijziging zijn gericht. Ter zitting heeft de minister dit standpunt nader gepreciseerd, door te stellen dat bezwaren over de technische uitwerking van het zero base-onderzoek in het primaire besluit wel tot een heroverweging kunnen leiden, maar de principiële bezwaren, bijvoorbeeld met betrekking tot de toekenning van frequenties voor Radio 2 en 3, de financiering van de publieke omroep en de kruissubsidiëring van de Ster, niet, aangezien deze laatste volgens de minister in wezen zien op de fundamentele keuzen die ten grondslag hebben gelegen aan de vergunningverlening in 2001. Omdat tegen deze besluiten van 17 augustus 2001 geen rechtsmiddelen zijn aangewend – óók niet, toen de besluiten alsnog ter kennis van VCR en Sky Radio zijn gekomen – zijn deze rechtens onaantastbaar geworden, zodat moet worden uitgegaan van de juistheid daarvan, zowel wat betreft de inhoud als de wijze van totstandkoming, aldus de minister. De door de rechtbank gekozen benadering leidt volgens de minister tot strijd met de rechtszekerheid, omdat een vergunninghouder moet kunnen uitgaan van eenmaal verleende, en onaantastbaar geworden, vergunningen.

Tot slot heeft de minister nog gewezen op de uitspraak van het College van 16 december 2005 (www.rechtspraak.nl, LJN AU8613), waarin is beslist op het hoger beroep inzake het bekendmakingsbesluit. De minister heeft hierbij betoogd dat, indien al zou moeten worden geoordeeld dat in de procedure tegen het onderhavige primaire besluit bezwaren over de wijze van plannen van het frequentiespectrum aan de orde kunnen worden gesteld, uit deze uitspraak kan worden afgeleid dat de stellingen van VCR en Sky Radio terzake geen kans van slagen hebben.

Het standpunt van NOS in hoger beroep

NOS heeft in hoger beroep, samengevat weergegeven, onder meer het volgende aangevoerd.

In de eerste plaats heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat VCR en Sky Radio procesbelang hadden bij hun beroepen. Immers, in beroep hebben zij aangevoerd dat het primaire besluit van 3 juli 2002 intrekking en hernieuwde vergunningverlening inhield. Zij vorderden vernietiging van ook dat besluit, zodat bij gegrondverklaring van hun beroepen de vergunningen van 17 augustus 2001 weer zouden herleven. In dat geval zouden VCR en Sky Radio echter in een ongunstiger positie komen.

Daarnaast stelt ook NOS zich op het standpunt dat de rechtbank de systematiek van de Tw heeft miskend door te oordelen dat de aan NOS verleende vergunningen in verband met de implementatie van zero base zijn ingetrokken en opnieuw verleend. In dit verband stelt NOS voorts dat de rechtbank blijkens de overwegingen van de aangevallen uitspraak geen acht heeft geslagen op de juridische betogen van VCR en Sky Radio over het volgens hen toepasselijke wettelijk kader. Door een beroepsgrond te honoreren die door VCR en Sky Radio niet was aangevoerd, is de rechtbank met haar oordeel over de aard van het besluit in strijd met artikel 8:69 Awb buiten de grenzen van het geschil getreden.

De rechtbank heeft voorts ten onrechte overwogen dat de vergunningverlening voor de publieke omroep en die voor de commerciële radio-omroepen complementair zijn aan elkaar. NOS wijst er in dit verband op dat voor de publieke omroep andere regels gelden dan voor commerciële radio-omroepen, gelet op de verschillende voor die omroepen geldende uitgangspunten. Op de publieke omroep rusten wettelijke verplichtingen, waardoor met voorrang die frequenties moeten worden toegekend die een landelijk bereik mogelijk maken. Mede gelet op deze verschillende posities in het bestel, kan niet zonder meer worden gesteld dat eventueel bij de publieke landelijke omroep vrijkomende frequenties automatisch toevallen aan de commerciële radio-omroepen. Daarnaast brengt de redenering van de rechtbank volgens NOS met zich, dat in beide procedures, voor zowel de publieke als de commerciële radio-omroepen, dezelfde principiële vragen zouden kunnen worden gesteld, hetgeen in strijd is met de rechtszekerheid, omdat dan in verschillende besluiten verschillende uitkomsten zouden kunnen worden bereikt.

Nu in onderhavige procedure de wijziging van de eerder verleende vergunningen aan de orde is, kunnen daartegen geen principiële bezwaren worden aangevoerd die de gehele onderliggende frequentieverdeling aan de publieke omroep ter discussie stellen. Dergelijke bezwaren hadden volgens NOS tegen de besluiten van 17 augustus 2001 moeten worden aangevoerd, hetgeen – verwijtbaar – niet tijdig is gedaan. Zou het mogelijk zijn om tegen een wijziging als thans aan de orde alsnog dergelijke inhoudelijke bezwaren aan te voeren, dan zou via een "achterdeur" het niet tijdig aanwenden van rechtsmiddelen kunnen worden omzeild. Ook volgens NOS zou dit aldus een inbreuk op de rechtszekerheid vormen.

De standpunten van VCR en Sky Radio

Zowel VCR als Sky Radio hebben zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat bij de primaire besluiten van 3 juli 2002 nieuwe vergunningen zijn verleend. Omdat deze besluiten zijn genomen ter implementatie van het zero base-onderzoek en dat onderzoek een volledige heroverweging van de verdeling van radiofrequenties behelst, behelzen ook de besluiten van 3 juli 2002 een volledige heroverweging van het beslag dat de publieke omroep mag leggen op de beschikbare frequentieruimte. Subsidiair stellen VCR en Sky Radio dat, indien zou moeten worden geoordeeld dat sprake is van een wijziging van de in 2001 verleende vergunningen, dan nog steeds sprake is van een volledige heroverweging, gelet op de genoemde samenhang met het zero base-onderzoek zodat materieel hetzelfde toetsingskader van toepassing zou moeten zijn.

Dit toetsingskader biedt volgens VCR en Sky Radio de ruimte om alle door hen naar voren gebrachte inhoudelijke bezwaren aan de orde te stellen. Dit geldt niet alleen voor het bezwaar inzake de planning van de frequenties voor de publieke omroep met conventionele technieken - welke vraag in de genoemde uitspraak van het College van 16 december 2005 over het bekendmakingsbesluit onder meer aan de orde is geweest - maar ook voor de bezwaren inzake de positie van Radio 2 en 3 en de vermeende staatssteun die wordt verleend aan de publieke omroep wegens het om niet beschikbaar stellen van frequenties.

De beoordeling van het geschil

Ten aanzien van de stelling van NOS inzake het procesbelang van VCR en Sky Radio in beroep, verwijst het College naar het oordeel van de rechtbank ter zake en maakt dat tot het zijne, onder de toevoeging dat de door NOS voorgestane interpretatie van de consequenties van hetgeen in beroep is gevorderd, reeds gelet op het beginsel van het verbod van reformatio in peius niet zou kunnen worden gevolgd.

Partijen houdt in de eerste plaats verdeeld hoe de besluiten van 3 juli 2002 dienen te worden gekwalificeerd.

Blijkens artikel 3.3, eerste en tweede lid, Tw wordt de in het eerste lid bedoelde vergunning verleend ten behoeve van het gebruik van frequentieruimte voor – in onderhavig geval – het uitvoeren van de taken van de publieke radio-omroep. Hieruit volgt naar het oordeel van het College, dat niet de concrete frequenties waarover wordt uitgezonden het object van de vergunning vormen, maar het recht van de vergunninghouder om een deel van het (voor radio-omroep bestemde) frequentiespectrum te mogen gebruiken voor de exploitatie van een radio-omroep. Voor deze interpretatie vindt het College ook steun in de tekst van artikel 2 van de Richtlijn 97/13/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 10 april 1997 betreffende een gemeenschappelijk kader voor algemene machtigingen en individuele vergunningen op het gebied van telecommunicatiediensten, waarin wordt bepaald, dat een individuele vergunning betrekking heeft op het verlenen van rechten of het aan verplichtingen onderwerpen van activiteiten van een onderneming. In de opvolger van deze richtlijn, de Richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en –diensten, wordt in artikel 5 inzake radiofrequenties gesproken van "individuele gebruiksrechten voor radiofrequenties". Naar het oordeel van het College volgt hieruit verder, dat de bij de vergunning (per opstelpunt) beschikbaar gestelde frequenties dienen te worden aangemerkt als beperkingen, als bedoeld in artikel 16, aanhef en onder a, Fb, op het gebruiksrecht dat de vergunninghouder wordt toegekend. De verschillende concrete frequenties tezamen zijn aldus niet het object van de vergunning, maar vormen de frequentieruimte waarbinnen de vergunninghouder zijn gebruiksrecht kan benutten.

In artikel 3.7, derde lid, Tw wordt aan de minister de bevoegdheid toegekend om een vergunning in de in het tweede lid genoemde gevallen te wijzigen. Deze bevoegdheid is nader uitgewerkt in artikel 19 Fb (thans 17 Fb) in samenhang gelezen met artikel 16 Fb. Het College vermag niet in te zien, gelet op deze ondubbelzinnig in de wet omschreven bevoegdheid en de uitdrukkelijke bedoeling van de minister om die bevoegdheid te gebruiken, dat het besluit van 3 juli 2002 anders dan als besluit tot wijziging van de eerder aan NOS verleende vergunningen kan worden aangemerkt. Dat de wijzigingen onder meer betrekking hebben op het vervallen, wijzigen of gelijk blijven van de per opstelpunt beschikbaar gestelde frequenties, maakt dit, gelet op hetgeen hierboven is overwogen, niet anders. Voorzover de rechtbank heeft overwogen dat sprake is geweest van het intrekken en opnieuw verlenen van de vergunningen, kan dat oordeel dan ook niet voor juist worden gehouden.

Voor de beantwoording van de vraag of de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, is in dit geval evenwel doorslaggevend of het oordeel van de rechtbank, dat de beslissing op bezwaar is genomen in strijd met artikel 7:12 Awb en dat de minister opnieuw op de bezwaren moet beslissen, in stand kan blijven. Het College ziet aanleiding om dit oordeel van de rechtbank te onderschrijven en overweegt daartoe als volgt.

De minister heeft zich in de beslissing op bezwaar op het standpunt gesteld, dat tegen het besluit van 3 juli 2002 slechts bezwaren kunnen worden aangevoerd, die betrekking hebben op de wijzigingen ten opzichte van de eerder in 2001 verleende vergunningen. Uit de omstandigheid dat tegen deze laatstgenoemde vergunningen geen rechtsmiddelen zijn aangewend, heeft de minister geconcludeerd dat tegen het besluit van 3 juli 2002 geen grieven kunnen worden gericht, die in feite betrekking hebben op principiële overwegingen die aan de vergunningverlening van 2001 ten grondslag hebben gelegen. De minister heeft dit standpunt ter zitting in die zin genuanceerd, dat bezwaren, die betrekking hebben op de technische implementatie van het zero base-onderzoek – zoals de wijze van plannen van de frequenties voor de publieke omroep – wel tot heroverweging van het besluit van 3 juli 2002 kunnen leiden, maar niet de bezwaren inzake, kort gezegd, de mededingingsrechtelijke positie van (enkele programmanetten van) de publieke omroep.

Het College stelt in dit verband voorop, dat tegen de besluiten van 17 augustus 2001 inderdaad geen rechtsmiddelen zijn aangewend en dat deze derhalve in zoverre onherroepelijk zijn geworden. Er is evenwel geen rechtsregel die eraan in de weg staat dat de bij die onherroepelijk geworden besluiten verleende vergunningen in een later stadium worden gewijzigd indien daartoe in de wet is voorzien, zoals in dit geval door artikel 3.7, derde lid, Tw in samenhang gelezen met het tweede lid, aanhef en onder c. Niet in geding is immers dat het besluit tot ambtshalve wijziging het gevolg is van de implementatie van het zero base-onderzoek, dat leidt een doelmatiger gebruik van het frequentiespectrum. Deze wijziging van de eerder verleende vergunningen, op grond van daartoe strekkende wettelijke bepalingen, is op zichzelf niet in strijd met de rechtszekerheid of de leer van de formele rechtskracht.

Het College kan, gelet op het van toepassing zijnde wettelijk kader, in de betogen van de minister en NOS geen aanknopingspunten vinden voor het oordeel dat in een procedure tegen een besluit tot ambtshalve wijziging op grond van artikel 3.7, derde lid, Tw niet zou kunnen worden aangevoerd, dat tevens sprake is van een situatie als bedoeld in één van de andere in artikel 3.7, tweede lid, Tw genoemde gevallen, waarmee de minister bij het nemen van het besluit ten onrechte geen rekening heeft gehouden. Gelet op de aard en strekking van de betogen van VCR en Sky Radio zou dat bijvoorbeeld het geval genoemd in artikel 3.7, tweede lid, aanhef en onder f, Tw kunnen zijn. Dat de minister bij de beoordeling en weging van een dergelijk betoog betekenis kan of wil toekennen aan de omstandigheid dat de besluiten waarbij de vergunningen aan NOS zijn verleend rechtens onaantastbaar zijn geworden, of dat NOS op grond van andere, eveneens onherroepelijk geworden besluiten een wettelijk voorkeursrecht toe zou komen, kan niet afdoen aan de op de minister rustende plicht om gemotiveerd op een ontvankelijk bezwaar in te gaan.

Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de beslissing op bezwaar is genomen in strijd met artikel 7:12 Awb. Daarnaast is dat besluit eveneens in strijd met artikel 7:11, eerste lid, Awb, op grond waarvan de heroverweging op grondslag van het bezwaar dient plaats te vinden.

De conclusie moet derhalve zijn dat de aangevallen uitspraak, met enige verbetering van de gronden waarop zij berust, dient te worden bevestigd.

Het College acht voorts termen aanwezig om de minister met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten van VCR en Sky Radio. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden voor ieder van hen de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644,--, op basis van twee punten tegen een waarde van € 322,-- per punt.

bevestigt de aangevallen uitspraak;

veroordeelt de minister in de proceskosten voor de behandeling van het hoger beroep van VCR en Sky Radio, ieder tot een

bedrag van € 644,-- (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als de

rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden;

verstaat dat de Staat der Nederlanden het voor de behandeling van het hoger beroep van de minister verschuldigde

griffierecht ten bedrage van € 414,-- (zegge vierhonderdenveertien euro) zal voldoen.

Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. C.M. Wolters en mr. H.O. Kerkmeester, in tegenwoordigheid van mr. J.M.W. van de Sande als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 3 maart 2006.

w.g. C.J. Borman w.g. J.M.W. van de Sande