CBb, 16-12-2005, nr. AWB 05/122, nr. AWB 05/131

De minister heeft bij brief van 11 februari 2005, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank van 29 december 2004, kenmerk TELEC 03/2269, 03/2271 en 03/2324-WILD. Dit hoger beroep is geregistreerd onder nummer AWB 05/122.

VRON heeft bij brief van 15 februari 2005, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, tegen bovengenoemde uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld. Dit hoger beroep is geregistreerd onder nummer AWB 05/131.

Bij brieven van 10 maart 2005 en 17 maart 2005 hebben respectievelijk de minister en VRON de gronden van hun hoger beroep ingediend.

Bij brieven van 28 april 2005 en 31 mei 2005 hebben VRON respectievelijk de minister een reactie op het hoger beroep van de andere partij gegeven.

Op 28 oktober 2005 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, zijn verschenen.

De Telecommunicatiewet (hierna: Tw), voorzover en ten tijde van belang, luidt:

Het Frequentiebesluit (hierna: Fb), voorzover en ten tijde van belang, bepaalt:

De Mediawet, voorzover hier en ten tijde van belang, luidt:

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak, samengevat en voorzover van belang weergegeven, het volgende overwogen.

In lijn met artikel 3.7, tweede lid, aanhef en onder c, Tw, waarin de bevoegdheid van de minister is neergelegd om een vergunning in te trekken indien een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum dit vordert, moet het ervoor worden gehouden dat de minister ten tijde van het nemen van het primaire besluit bevoegd was om de planning van de frequentieruimte voor de publieke radio-omroep opnieuw te beoordelen in het licht van moderne technieken, indien door een herplanning meer en betere frequenties voor de commerciële omroepen beschikbaar zouden kunnen komen. Volgens de rechtbank kan bezwaarlijk worden volgehouden dat partijen met belangstelling voor frequentieruimte voor commerciële omroep dit punt uitsluitend aan de orde hadden kunnen stellen bij het besluit waarbij de frequenties voor de publieke omroep zijn verdeeld.

De rechtbank heeft vervolgens de vraag, of de minister zich subsidiair in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het ten tijde van het nemen van het primaire besluit niet opportuun was om met behulp van nieuwe technieken de frequentieruimte voor de publieke omroep opnieuw te verdelen, bevestigend beantwoord. De minister heeft daarbij, onder aanhaling van de parlementaire geschiedenis, met juistheid gewezen op de bescherming van het belang dat de publieke omroep een goede landelijke dekking heeft, zoals voortvloeit uit artikel 13c, tweede lid, aanhef en onder a, van de Mediawet. De rechtbank heeft, gelet hierop, het beroep van VRON op artikel 86, tweede lid, EG vervolgens ongegrond geoordeeld, nu uit de door de minister gegeven onderbouwing kan worden afgeleid dat het te onzeker was dat de publieke omroep de hem toevertrouwde bijzondere taak in volle omvang zou hebben kunnen verrichten, indien ook de voor de publieke radio-omroep beschikbare frequentieruime opnieuw zou zijn gepland met moderne technieken.

Met betrekking tot de vraag of in redelijkheid vijf van de negen voor landelijke commerciële radio-omroep beschikbare kavels geclausuleerd konden worden uitgegeven, heeft de rechtbank in de eerste plaats gewezen op de bevoegdheid die de minister van OCW ter zake ingevolge artikel 82e van de Mediawet toekomt om bij ministeriële regeling kavels te clusteren. Deze bevoegdheid is in onderhavig geval uitgeoefend door (inmiddels) de Staatssecretaris van OCW. De minister heeft het primaire besluit genomen in overeenstemming met de Staatssecretaris van OCW en de clausulering gemotiveerd door te wijzen op het algemeen belang dat bestaat bij een verscheidenheid en variatie van het aanbod. De rechtbank heeft dit standpunt, mede gelet op de aanwijzing op grond van artikel 82e van de Mediawet, onredelijk noch onjuist geoordeeld.

De rechtbank heeft voorts in hetgeen VRON heeft aangevoerd tegen de keuze van de minister voor de procedure van de vergelijkende toets met inbegrip van een financieel bod, als mogelijk gemaakt in artikel 3.4 (het College leest: artikel 3.3), vierde lid, aanhef en onder b, Tw, geen aanknopingspunten kunnen vinden voor het oordeel dat deze keuze niet toereikend is gemotiveerd of anderszins is gemaakt in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. De rechtbank heeft dit oordeel gebaseerd op de brief van de Staatssecretarissen van OCW en Economische Zaken aan de Voorzitter van de Tweede Kamer (TK 2002–2003, 24 095, nr. 199 (het College leest: 119)), waarop de minister zich heeft beroepen.

Voorzover VRON heeft aangevoerd dat de minister bij het primaire besluit tevens een regeling had moeten treffen ter compensatie van het verlies van de door VRON opgebouwde goodwill, die is verbonden aan het door haar gebruikte gedeelte van de FM-frequentieband heeft de rechtbank overwogen dat artikel 3 Fb voor een dergelijke regeling geen grondslag biedt.

Ten aanzien van de grieven inzake de bij de vergelijkende toets gehanteerde verdelingscriteria, heeft de rechtbank geoordeeld dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat deze grieven niet aan de orde kunnen komen bij het beroep tegen het in onderhavige procedure bestreden besluit, dat immers op niet meer betrekking kan hebben dan hetgeen in artikel 3 Fb is bepaald.

Het hoger beroep van de minister is gericht tegen de overweging van de rechtbank, dat in onderhavige procedure inzake de bekendmaking van de verdeling van de frequentieruimte voor commerciële omroepen aan de orde kan worden gesteld of niet ook de frequentieruimte voor de publieke omroep met moderne technieken had moeten worden herverdeeld. Volgens de minister kan de vraag of de frequentieruimte voor publieke omroep opnieuw verdeeld had moeten worden uitsluitend aan de orde worden gesteld bij het besluit waarbij het gebruik van die ruimte aan de publieke omroep is toegekend. Nu VRON tegen dat laatste besluit geen rechtsmiddelen heeft aangewend, moet van de juistheid daarvan worden uitgegaan. De rechtszekerheid eist dat de commerciële omroepen niet bij ieder besluit waarbij frequentieruimte wordt uitgegeven de rechtens onaantastbare vergunning van de publieke omroep ter discussie kunnen stellen, aldus de minister. Voorts stelt de minister dat de rechtbank zijn standpunt heeft miskend, door te overwegen dat eventuele, als gevolg van een herplanning, vrijgekomen frequentieruimte aan de commerciële omroep zou toevallen. Volgens de minister is de rechtbank er aldus aan voorbijgegaan dat hij heeft gesteld dat heruitgifte van de frequentieruimte voor publieke omroep een eigen besluitvormingstraject kent, dat onder meer afhangt van internationale coördinatieprocedures, zodat niet vaststaat dat herplanning per definitie zal leiden tot wijziging van de vergunning van de publieke omroep.

De minister heeft betoogd dat hij in dit geval procesbelang heeft bij het oordeel van het College over de gewraakte overweging van de rechtbank, omdat hij, indien hij geen hoger beroep zou instellen, gebonden zou zijn aan de desbetreffende overwegingen van de rechtbank. Hiernaast zou volgens de minister aan de uitspraak van de rechtbank principiële betekenis toekomen voor toekomstige frequentieverdelingen. Gelet hierop kan hij — ook los van het hoger beroep van VRON — in zijn hoger beroep worden ontvangen.

Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 22 maart 1995 (UCB 1995, nr. 13), heeft VRON zich op het standpunt gesteld dat ten tijde van het nemen van het primaire besluit de frequentieruimte van de publieke omroep ten onrechte niet met moderne technieken is heringericht, zodat de verdeling van de voor de commerciële omroepen beschikbare ruimte niet doelmatig kan worden geacht. Volgens VRON is nagelaten om te onderzoeken of de technologische ontwikkelingen het onnodig grote beslag van de publieke omroep op de frequentieruimte nog rechtvaardigden. Door dit in de ogen van VRON onnodig grote beslag wordt, in strijd met artikel 86, tweede lid, EG, de concurrentie tussen de publieke en de commerciële omroep vervalst. Omdat de minister zich in zijn subsidiaire — in reactie op de grieven van onder meer VRON betrokken — standpunt heeft gebaseerd op gegevens en beslissingen die dateren van 1999, heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat aldus de keuze van minister om niet te herplannen afdoende is gemotiveerd. Ook is de rechtbank in haar overwegingen ten onrechte niet ingegaan op hetgeen door VRON ter zake is aangevoerd omtrent de technische aspecten van een eventuele herplanning.

De rechtbank heeft volgens VRON voorts miskend dat de motivering van de minister, dat het noodzakelijk was om vijf van de negen landelijke kavels te clausuleren, ontoereikend is, nu de minister niet heeft onderbouwd waarom gevreesd zou moeten worden voor een gebrek aan pluriformiteit. De rechtbank is ten onrechte voorbijgegaan aan een door VRON overgelegd rapport van Moret Ernst & Young van maart 1999, waarin staat vermeld dat, voorafgaande aan de verdeling van de frequentieruimte, een gevarieerd aanbod bestond, welke stelling is bevestigd in een rapport van KPMG van september 2004, waaruit blijkt dat het aanbod er na de uitgifte van de (geclausuleerde) kavels niet gevarieerder op is geworden. VRON heeft in dit verband tevens bij de rechtbank betoogd dat aldus de (her)verdeling van de frequentieruimte voor de commerciële radio-omroepen niet nodig en derhalve niet doelmatig was. Hierop is de rechtbank ten onrechte niet ingegaan, aldus VRON.

Ten aanzien van de keuze van de minister voor de procedure van vergelijkende toets in plaats van veiling, stelt VRON dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat deze keuze afdoende door de minister is gemotiveerd. VRON wijst er allereerst op dat door de vormgeving van het financieel bod in feite sprake was van een (intransparante) veiling door middel van een gesloten bod, in plaats van een vergelijkende toets. Gelet hierop was in het primaire besluit geen sprake van een duidelijke keuze tussen veiling of vergelijkende toets. Door deze onduidelijkheid en de inrichting van de procedure is VRON benadeeld, omdat zij een (te) hoog bod heeft moeten doen. Met dit risico is onvoldoende rekening gehouden. Verder is de rechtbank ten onrechte niet ingegaan op de grief, dat de door de minister gehanteerde verdelingscriteria niet objectief zijn. Deze grief dient in de ogen van VRON in onderhavige procedure aan de orde te kunnen worden gesteld, aangezien de in geschil zijnde bekendmaking vooraf gaat aan de op artikel 4, eerste lid, en artikel 8, eerste lid, Fb gebaseerde Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radio-omroep 2003 (hierna: Regeling aanvraag en vergelijkende toets) van 24 februari 2003 van de Staatssecretaris van OCW, opgesteld in overeenstemming met de minister, waarin regels worden gesteld voor de indiening van de aanvraag en de wijze waarop de vergelijkende toets plaatsvindt.

VRON stelt investeringen te hebben gepleegd om met Radio 538 een zo groot mogelijk marktaandeel te behalen. De rechtbank heeft volgens VRON miskend dat het aspect van nadeelcompensatie wel bij het thans aan de orde zijnde primaire besluit had moeten worden geregeld, omdat het verlies van de oude vergunning — en daarmee het verlies aan opgebouwde goodwill — door dat besluit wordt geïmpliceerd en daarnaast omdat deze kwestie niet aan de orde kan worden gesteld in een procedure tegen de Regeling aanvraag en vergelijkende toets. In dit verband heeft VRON er nog op gewezen dat zij door het steeds verlenen en verlengen van haar vergunning erop mocht vertrouwen dat zij haar eigen frequentieruimte zou behouden, waardoor zij daarin is blijven investeren. Het aldus bij VRON opgewekte vertrouwen diende, in het belang van het bevorderen van efficiënte investeringen, door de minister te worden gehonoreerd.

Het College:

Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. C.J. Borman en mr. H.O. Kerkmeester, in tegenwoordigheid van mr. J.M.W. van de Sande als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 16 december 2005.

w.g. C.M. Wolters

w.g. J.M.W. van de Sande