HR, 12-05-2017, nr. 16/02227

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

[eiseres] en WSU hebben op 14 november 2005 een overeenkomst gesloten. Deze overeenkomst strekte ertoe dat [eiseres] in opdracht van WSU dertien woonappartementen en twee bedrijfsruimten met ondergrondse parkeerplaatsen zou bouwen.

In de overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen, waarbij WSU wordt aangeduid als ‘de Woningstichting’:

‘Artikel 1 Levering perceel

(…)

Lid 2

(…) De onderhavige levering geschiedt onder de opschortende voorwaarde dat 9 van de 13 appartementsrechten door [eiseres] aan de verkrijgers zullen zijn verkocht. (…)

Artikel 2 Opdracht tot realisatie project

(…)

Lid 5

De hoogte van de aanneemsom alsmede de betaling daarvan zijn (…) mede gebaseerd op de volgende uitgangspunten:

(…)

E) De totale som voor verkoopbegeleiding (…) bedraagt € 39.450,— excl. BTW (…)

(…)

Lid 7

De woningstichting zal zorgdragen dat uiterlijk op het in het volgende lid bedoelde tijdstip een onherroepelijke bouwvergunning aanwezig is en dat er geen sprake zal zijn van een voor haar rekening en risico komende belemmering van de start van de bouw. (…)

Lid 8

Pas nadat 9 van de 13 appartementsrechten zullen zijn verkocht, zal [eiseres] na schriftelijke mededeling van de Woningbouwstichting, een aanvang maken met de werkvoorbereiding ten behoeve van start bouw. [eiseres] benodigt ten behoeve van werkvoorbereiding voor start bouw een termijn van 30 werkdagen vanaf datum levering, rekening houdende met de reguliere vakantie en ATV dagen. Onder start bouw verstaan partijen de start van de bouwrijp werkzaamheden.2.

(Opm.: levering bij notaris zal eerst plaatsvinden nadat opschortende voorwaarde uit koop-/aannemingsovereenkomst met verkrijger zijn vervallen. Binnen 4 weken na vervallen opschortende voorwaarde dient aan verkrijger notariële levering plaats te vinden.)

(…)

Lid 11

De Woningstichting draagt het risico ten aanzien van het ontwerp en het verkrijgen van de noodzakelijke vergunningen en goedkeuringen. De Woningstichting zal ter zake geen aanspraken jegens [eiseres] kunnen doen gelden, (…)

(…)

Artikel 4 Bijzondere bepalingen

(…)

Lid 8

Bij niet doorgang vinden van het project zal de Woningstichting de kosten vergoeden aan [eiseres] inzake artikel 2 lid 5, sub E.’

Bij besluit van 26 juli 2005 heeft het college van B&W van de gemeente Stein voor het in de overeenkomst omschreven nieuwbouwproject een bouwvergunning verleend. Tegen dat besluit is een bezwaarschrift ingediend door een omwonende. Dit bezwaar is door het college van B&W ongegrond verklaard, waarna door de omwonende beroep is ingesteld bij de rechtbank.

Op 2 januari 2007 heeft een eerste bouwvergadering plaatsgevonden. In het daarvan opgemaakte verslag staat onder meer het volgende:

‘(…) 1.2 Stand van zaken voortgang

a. Voor de carnaval zal het bouwterrein worden afgezet middels bouwhekken. Met uitvoering van de werkzaamheden wordt medio maart gestart.

(…)

Werkverloop

a. Startdatum

Medio maart. (…)’

Een brief van WSU aan [eiseres] van 8 januari 2007 houdt in dat WSU aan [eiseres] de opdracht verstrekt tot start van de bouw van 13 appartementen en 2 winkelruimtes.

[eiseres] heeft bij brief van 9 januari 2007 aan WSU bericht:

‘Uw brief dd. 09 januari 2007 hebben wij in goede orde ontvangen. Zoals dd. 13 december jl. met u besproken, zullen wij een aanvang maken met de bouwwerkzaamheden in week 09-2007. (…) Tevens zullen wij u informeren omtrent de datum eerste bouwvergadering. (…)’

Bij brief van 18 januari 2007 heeft WSU aan de voor het transport van de leveringsaktes aangezochte notaris onder meer het volgende meegedeeld:

‘Hierbij delen wij u mede dat wij in februari 2007 zullen starten met de bouw (…)

Wij verzoeken u de aspirant kopers op te roepen om de koopaktes te passeren.’

Op 15 maart 2007 heeft de tweede bouwvergadering plaatsgevonden. In het daarvan opgemaakte verslag staat onder meer het volgende:

‘2.3 Stand van zaken voortgang

(...)

In zake de lopende inspraakprocedure met de bewoonster van Steenstraat 1 zijn de volgende gerechtelijke stappen te verwachten:

26 maart uitspraak i.z. start bouw.

10 april uitspraak i.z. bezwaar.

(...)

Werkverloop a. Startdatum

juni-juli of eerder. Afhankelijk van het verleggen van de leidingen door de Nutsbedrijven.’

Bij uitspraak van 3 april 2007 heeft de rechtbank het beroep tegen het besluit op bezwaar van 21 maart 2006 gegrond verklaard en aan het college van B&W opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen.

Bij brieven van 27 april 2007 heeft WSU aan de kopers van appartementen in het te realiseren project onder meer het volgende meegedeeld:

‘(…)

Zoals waarschijnlijk bij u bekend was het bouwbedrijf [eiseres] conform ons verzoek voornemens om begin maart 2007 te starten met de bouwwerkzaamheden. Echter door een tweetal onvoorziene omstandigheden waarin de firma [eiseres] geen schuld treft, is deze start bouw tot nader vast te stellen tijdstip opgeschort. (...)’

Op 24 mei 2007 heeft de derde bouwvergadering plaatsgevonden. In het daarvan opgemaakte verslag staat onder meer het volgende:

‘3.6 Werkverloop

a. Startdatum,

Nader te bepalen.’

Bij besluit van 12 juni 2007 heeft het college van B&W het bezwaar van de omwonende tegen de verlening van de bouwvergunning gegrond verklaard voor wat betreft de motivering van het desbetreffende besluit van 26 juli 2005, doch de verlening van de bouwvergunning op grond van een aangepaste motivering gehandhaafd. Tegen deze beslissing op bezwaar heeft de omwonende eveneens beroep ingesteld.

Bij uitspraak van 21 februari 2008 heeft de rechtbank het beroep tegen de beslissing op bezwaar van 12 juni 2007 gegrond verklaard, de beslissing op bezwaar vernietigd en het college van B&W wederom opgedragen een nieuwe beslissing op het bezwaar te nemen.

Bij memo van 12 maart 2008 heeft [eiseres] aan WSU onder meer het volgende meegedeeld:

‘Van uw organisatie hebben wij dd. 25 februari jl. kopie ontvangen van uitspraak Rechtbank Maastricht aangaande lopend bezwaar. (...)

Conclusie welke wij hieruit kunnen trekken is dat eea betekent dat plan als zodanig niet gerealiseerd kan worden cq gemeente opnieuw beide openstaande punten dient te onderbouwen, nieuw besluit dient te nemen, weer mogelijkheid is tot bezwaar etc. en het gehele proces weer opnieuw van vooraf begint!

Op basis hiervan stellen wij het volgende voor:

- 1) koop-/aanneemovereenkomsten ontbinden;

- 2) geleverde kavels terugleveren

Kopers hebben gehele tijd afgewacht aangezien zij alsook uw organisatie hoop hadden op een goede afloop. Echter op dit moment is de situatie zodanig dat kopers deze hoop niet meer hebben en dus hebben verzocht tot teruglevering. (...)

Inzake de door [eiseres] gemaakte kosten c.q. stagnatiekosten is er in het verleden divers overleg gevoerd (...)’

Bij brief van 9 februari 2009 heeft WSU aan [eiseres] onder meer het volgende meegedeeld:

‘Inmiddels heeft de rechtbank opnieuw een uitspraak gedaan inzake Bergerveste waarbij de gemeente Stein opnieuw in het ongelijk is gesteld. De gemeente zal een dezer weken opnieuw een beslissing nemen. Ondanks de verdere vertraging die het project daarmee oploopt zullen wij ‘Bergerveste’ realiseren zodra dat mogelijk is.’

Bij brief van 1 juni 2010 heeft [eiseres] aan WSU onder meer het volgende meegedeeld:

‘Middels dit schrijven willen wij u op de hoogte brengen van het feit dat wij voornemens zijn een procedure op te starten, teneinde de kosten vergoed te krijgen die wij tot op heden voor de Woningstichting Urmond hebben gemaakt m.b.t. het plan ‘Bergerveste’ te Berg aan de Maas. Daarnaast zullen wij de rechten die wij volgens de overeenkomst hebben ook op u verhalen. (...)

Gezien het feit dat u stelselmatig gemaakte afspraken niet nakomt, u weigert om een regeling te treffen inzake betaling van de door [eiseres] gemaakte kosten en weigert ons op de hoogte te houden, hebben wij er toe besloten om een procedure op te starten.’

Bij brief van 4 juni 2010 heeft WSU aan [eiseres] onder meer het volgende meegedeeld:

‘U bent door mij geïnformeerd over onze inspanningen om alsnog een financiering voor het project Bergerveste rond te krijgen. Dat is tot op heden niet gelukt.

Omdat geen enkele woning van het project is verkocht en de vooruitzichten voor verkoop ongunstig zijn hebben wij niet meer de verwachting dat het project nog gerealiseerd kan worden.

Wij beraden ons over ontbinding van de overeenkomst die er ligt tussen U en de Woningstichting Urmond en hebben advies gevraagd over onze juridische positie.

Uw financiële claim past volgens ons niet in die afspraken en dat is ook de reden waarom wij geen betaling hebben verricht. De toezegging dat wij een voorschot zouden overmaken bestrijden wij, wel hebben wij u medegedeeld dat het voor ons duidelijk is dat u recht heeft op een vergoeding voor uitgevoerde werkzaamheden.’

Bij brief van 13 juli 2010 heeft de (toenmalig) advocaat van [eiseres] aan WSU onder meer het volgende meegedeeld:

‘Het voornemen van de Woningstichting om de overeenkomst te ontbinden ontbeert iedere feitelijke en juridische grondslag. De overeenkomst voorziet niet in een mogelijkheid de overeenkomst te (doen) ontbinden. Ook niet indien financiering niet mogelijk blijkt. Een dergelijk financieringsvoorbehoud ontbreekt.

De Woningstichting dient dan ook haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst gestand te doen.

(…)

Ik verzoek en voor zoveel nodig sommeer ik u dan ook om de tot dusver gemaakte kosten, te weten EUR € 185.501,12 (…), uiterlijk woensdag 21 juli 2010 te betalen op de derdenrekening van mijn kantoor (…)’

[eiseres] heeft op grond van de UAV (Uniforme Administratieve Voorwaarden) een procedure tegen WSU aangespannen bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw en betaling van door haar gemaakte kosten gevorderd. WSU heeft daarop de vernietiging van de UAV ingeroepen wegens het niet ter hand stellen daarvan. De Raad van Arbitrage heeft dat verweer gehonoreerd en zich onbevoegd verklaard om van de vordering van [eiseres] kennis te nemen.

[eiseres] heeft WSU vervolgens in rechte betrokken en ten overstaan van de rechtbank, na eiswijziging en voor zover in cassatie nog van belang, het volgende gevorderd:

a. een verklaring voor recht, inhoudende:

 primair: dat WSU tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst, met ontbinding van de overeenkomst op grond van art. 7:756 lid 2 BW;

 subsidiair: dat WSU tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst, met ontbinding van de overeenkomst op grond van art. 6:265 BW;

 meer subsidiair: dat het werk in onvoltooide staat is beëindigd conform paragraaf 14 lid 6 UAV en afrekening dienovereenkomstig dient plaats te vinden;

 nog meer subsidiair: dat het werk in onvoltooide staat is beëindigd conform paragraaf 14 lid 5 UAV en afrekening dienovereenkomstig dient plaats te vinden;

 uiterst subsidiair: dat het voornemen van WSU om de overeenkomst te ontbinden en haar handelen nadien als ware de overeenkomst ontbonden, resulteert in een opzegging zonder rechtvaardigingsgrond van die overeenkomst en de wetalsmede

b. veroordeling van WSU tot vergoeding van de door [eiseres] geleden schade, in elk geval bestaande uit de door [eiseres] gemaakte uitvoeringskosten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

De rechtbank heeft bij vonnis van 5 februari 2014 voor recht verklaard dat WSU tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst, de overeenkomst op grond van die tekortkoming ontbonden op de voet van art. 7:756 lid 2 BW en WSU veroordeeld tot vergoeding van de door [eiseres] geleden schade, in elk geval bestaande uit de door [eiseres] gemaakte uitvoeringskosten, op te maken bij staat.

WSU heeft hoger beroep ingesteld en onder meer grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat partijen als opschortende voorwaarde zijn overeengekomen dat er een onherroepelijke bouwvergunning moest zijn verleend.

Bij arrest van 12 januari 2016 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 5 februari 2014 vernietigd en, voor zover in cassatie van belang, opnieuw rechtdoende:

 de tussen partijen gesloten overeenkomst van 14 november 2005 ontbonden op de grond dat, in de bewoordingen van art. 7:756 lid 2 BW, ‘de aannemer de overeenkomst niet zal kunnen uitvoeren ten gevolge van een omstandigheid die hem niet kan worden toegerekend’;

 WSU veroordeeld om op de voet van artikel 4 lid 8 en 2 lid 5 sub E van de overeenkomst aan [eiseres] een bedrag van € 39.450,— excl. BTW te betalen en

 het meer of anders door [eiseres] gevorderde afgewezen.

De belangrijkste overwegingen van het hof in het arrest van 12 januari 2016 zijn in hoofdlijnen als volgt.

Tussen partijen staat vast dat de overeenkomst van 14 november 2005 niet meer zal worden uitgevoerd (rechtsoverweging 3.4.1). Eveneens staat vast dat het nooit tot een daadwerkelijke start van de feitelijke bouwwerkzaamheden door [eiseres] is gekomen (rechtsoverweging 3.4.2).

Dat brengt mee dat WSU aan [eiseres] in elk geval de kosten moet vergoeden die genoemd zijn in artikel 4 lid 8 van de overeenkomst. Volgens artikel 2 lid 5 sub E betreft dat een bedrag van € 39.450,— exclusief BTW (rechtsoverwegingen 3.4.3 en 3.4.4).

De procedure draait daarmee om de vraag of WSU aan [eiseres] een hoger bedrag dient te vergoeden dan het bedrag van € 39.450,— (rechtsoverweging 3.4.6).

WSU was niet gehouden om aan [eiseres] de opdracht tot het daadwerkelijk starten met de feitelijke bouwwerkzaamheden te geven, zolang de bouwvergunning nog niet onherroepelijk was. Er is in zoverre sprake van een opschortende voorwaarde, die nooit in vervulling is gegaan (rechtsoverwegingen 3.5.5 en 3.5.6).

Vervolgens is de vraag of overigens sprake is van een tekortkoming van WSU in de nakoming van haar verbintenissen. Een dergelijke tekortkoming ligt niet besloten in de gang van zaken in januari en februari 2007 (rechtsoverweging 3.8.3) en evenmin in de brief van 4 juni 2010 (rechtsoverweging 3.9.1).

Het vonnis van de rechtbank zal uitsluitend in stand worden gelaten voor zover daarbij de overeenkomst is ontbonden op de voet van art. 7:756 lid 2 BW, zij het dat de reden van deze ontbinding is dat de aannemer de overeenkomst niet zal kunnen uitvoeren ten gevolge van een omstandigheid die hem niet kan worden toegerekend (rechtsoverweging 3.13.1). Daarbij ziet het hof geen aanleiding om aan de ontbinding enig ander gevolg te verbinden dan de veroordeling van WSU tot betaling van de schadevergoeding genoemd in artikel 4 lid 8 en artikel 2 lid 5 sub E van de overeenkomst (rechtsoverweging 3.13.2).

Bij dagvaarding van 11 april 2016 is [eiseres] – tijdig – in cassatie gekomen van het arrest van het hof van 12 januari 2016. WSU heeft van antwoord gediend en incidenteel cassatieberoep ingesteld. In het incidenteel cassatieberoep heeft [eiseres] van antwoord gediend. Beide partijen hebben hun standpunt in cassatie schriftelijk laten toelichten. Vervolgens is zowel in het principaal als het incidenteel cassatieberoep een conclusie van repliek ingediend, maar van dupliek afgezien.

In de schriftelijke toelichting van de zijde van WSU is onder punt 5 betoogd dat [eiseres] geen belang zou hebben bij het cassatieberoep, omdat zij niet is opgekomen tegen rechtsoverweging 3.9.2 van het hof. Aldaar heeft het hof het volgende overwogen:

‘3.9.2. Ten overvloede stelt het hof vast dat [eiseres] niet gemotiveerd heeft betwist dat de acht kopers die er uiteindelijk in het voorjaar van 2007 waren, door het uitblijven van een onherroepelijke bouwvergunning zijn afgehaakt en dat het als gevolg van de economische crisis en marktontwikkelingen niet mogelijk is gebleken voldoende nieuwe kopers te vinden. Ook dit stond aan realisatie van het project in de weg en geeft aan [eiseres] geen recht op een verdergaande schadevergoeding. Dat WSU nog enige tijd heeft getracht om te onderzoeken of zij het project ook met minder kopers zou kunnen financieren – wellicht mede via verhuur van een deel van de appartementen – voert niet tot een ander oordeel. Ook deze optie heeft niet tot succes geleid en er is niet gesteld of gebleken dat dit als een tekortkoming aan WSU toe te rekenen is.’

Volgens de schriftelijke toelichting van mr. Van Schaick is dit een dragende overweging voor de afwijzing van de schadevergoedingsvordering van [eiseres], die overeind blijft als het middel in het principaal beroep zou slagen. Volgens de toelichting heeft het hof met deze overweging het verweer van WSU aanvaard dat de opschortende voorwaarde van artikel 2 lid 8 (volgens welke pas nadat 9 van de 13 appartementsrechten zouden zijn verkocht, met de werkvoorbereiding een start zou worden gemaakt) evenmin in vervulling is gegaan en dat ook dit ertoe leidt dat [eiseres] geen recht heeft op een verdergaande schadevergoeding dan die welke voortvloeit uit artikel 4 lid 8 jo. artikel 2 lid 5 sub E van de overeenkomst.

Aldus brengt de schriftelijke toelichting van de advocaat van WSU ons ten onrechte op een dwaalspoor. In rechtsoverweging 3.6.2 zegt het hof uitdrukkelijk dat het aan artikel 2 lid 8 ontleende verweer geen bespreking behoeft. Dat maakt de uitleg die mr. Van Schaick aan rechtsoverweging 3.9.2 van het arrest van het hof geeft – volgens welke het hof het verweer tóch heeft besproken en ook aanvaard – reeds op voorhand weinig aannemelijk. Wat het hof in rechtsoverweging 3.9.2 wel wil zeggen, blijkt duidelijk als we de voorafgaande alinea (dus rechtsoverweging 3.9.1) in ogenschouw nemen. Daar wordt de vraag besproken of de brief van WSU aan [eiseres] van 4 juni 2010 een tekortkoming van WSU opleverde, in welk geval [eiseres] aanspraak zou kunnen maken op een verdergaande schadevergoeding dan uit artikel 4 lid 8 en artikel 2 lid 5 sub E voortvloeit. Volgens het hof is dat niet het geval omdat de brief niet wezenlijk meer inhoudt dan de conclusie dat het project niet meer levensvatbaar was, welke conclusie volgens het hof door [eiseres] ook zelf reeds was getrokken in het memo van 12 maart 2008 (zie hiervoor onder 1.1.14). Aan deze laatste redengeving wordt vervolgens in rechtsoverweging 3.9.2 ten overvloede toegevoegd dat tussen partijen vaststaat dat de aanvankelijke kopers door het uitblijven van de onherroepelijke bouwvergunning zijn afgehaakt en dat het als gevolg van de economische crisis en marktontwikkelingen niet mogelijk was gebleken voldoende nieuwe kopers te vinden. Ook dat is volgens de bedoeling van het hof een reden waarom de brief van WSU van 4 juni 2010 geen tekortkoming opleverde, klaarblijkelijk omdat de brief niet meer deed dan constateren wat reeds een voldongen feit was.

Kortom, anders dan de schriftelijke toelichting van de zijde van WSU ingang wil doen vinden, volgt uit de omstandigheid dat geen klacht is gericht tegen rechtsoverweging 3.9.2 niet dat [eiseres] bij bespreking van het cassatiemiddel in het principaal beroep geen belang heeft.

Het eerste onderdeel van het middel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.5.3 tot en met 3.5.6 van het arrest van het hof. Deze overwegingen van het hof zien op de uitleg van artikel 2 leden 7 en 8 van de tussen partijen gesloten overeenkomst (zie onder 1.1.2). Het hof heeft daarover het volgende overwogen:

‘3.5.3. Naar het oordeel van het hof heeft WSU terecht aangevoerd dat ten aanzien van de aanwezigheid van een onherroepelijke bouwvergunning de leden 7 en 8 van artikel 2 van de overeenkomst in onderlinge samenhang moeten worden bezien. In lid 7 is bepaald dat de onherroepelijke bouwvergunning aanwezig moet zijn ‘op het in het volgende lid bedoelde tijdstip’. In dat lid zijn enkele tijdstippen genoemd, waaronder het moment dat negen van de 13 appartementsrechten zouden zijn verkocht, het moment waarop [eiseres] een aanvang zou maken met de werkvoorbereiding voor de start van de bouw (welke werkvoorbereiding volgens het artikellid 30 werkdagen zou vergen) en het moment van de start van de bouw. Naar het oordeel van het hof wijst deze samenhang erop dat er zonder onherroepelijke bouwvergunning in elk geval geen start zou worden gemaakt met de bouwwerkzaamheden. Anders had in lid 7 niet te hoeven worden bepaald dat de onherroepelijke bouwvergunning er uiterlijk moest zijn op – kort gezegd – het moment van de start van de bouw.

Daar komt bij dat het niet goed voorstelbaar is dat de partijen met de bouw zouden willen aanvangen zonder te beschikken over een onherroepelijke bouwvergunning. Aan een dergelijke handelwijze zouden aanzienlijke risico’s verbonden zijn, onder meer verband houdend met door de bezwaarmaker te treffen rechtsmaatregelen en door de gemeente toe te passen bestuursrechtelijke maatregelen. [eiseres] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zij heeft mogen aannemen dat WSU bereid was om dergelijke risico’s te lopen. Ook de gang van zaken tijdens de bouwvergaderingen bevestigt dit. Mede in verband met de nog aanhangige bestuursrechtelijke procedure is de datum van start van de bouwwerkzaamheden in die vergaderingen telkens vooruit geschoven.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat WSU niet gehouden was om aan [eiseres] de opdracht tot het daadwerkelijk starten met de feitelijke bouwwerkzaamheden te geven, zolang de bouwvergunning nog niet onherroepelijk was. In zoverre was wel degelijk sprake van een opschortende voorwaarde. De grieven I tot en met IV zijn in zoverre terecht voorgedragen.

Volgens de eigen stellingen van [eiseres] is deze opschortende voorwaarde nimmer in vervulling gegaan (MvA punt 36: ‘Dat er geen onherroepelijke bouwvergunning verkregen, staat buiten kijf’). WSU heeft geen beslissing op bezwaar overgelegd die niet is vernietigd en waarbij de vergunning in stand is gelaten. Ook uit de brief van de gemeente van 15 november 2010 blijkt niet dat de bouwvergunning op enig moment onherroepelijk is geworden. Het hof ziet daarom geen aanleiding om te twijfelen aan de stelling van [eiseres] dat de opschortende voorwaarde nimmer in vervulling is gegaan. Op de gevolgen hiervan zal het hof hierna bij de bespreking van de grieven X en XI ingaan.’

Wat subonderdeel 1.1 aanvoert, komt erop neer dat het hof heeft miskend dat in een geval als de onderhavige – waarin twee professionele partijen met elkaar commercieel contracteren en inhoudelijk over de verschillende bepalingen hebben onderhandeld om hun afspraken nauwkeurig vast te leggen – groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen van de schriftelijke overeenkomst. Het subonderdeel verwijst onder meer naar het arrest Lundiform/Mexx.3.Deze rechtsklacht krijgt een vervolg in de motiveringsklachten van subonderdeel 1.2.

De rechtsklacht van subonderdeel 1.1 kan reeds daarom geen doel treffen, omdat een eventuele nadruk op de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen van de schriftelijke overeenkomst niet uitsluit dat ook aan andere gezichtspunten gewicht wordt toegekend. Bepalend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarvoor zijn potentieel alle omstandigheden van het geval van belang en die omstandigheden kunnen ook leiden tot een uitleg die anders is dan waarop de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen wijst.4.Indien juist is waarvan het middel uitgaat, namelijk dat het hof bijzondere nadruk behoorde te leggen op de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kan dat eventueel tot de slotsom leiden dat het arrest van het hof aan een motiveringsgebrek leidt, maar dat het oordeel van het hof in dat geval daarnaast ook van een onjuiste rechtsopvatting zou getuigen, kan ik niet aannemen.

Een tweede reden waarom subonderdeel 1.1 faalt en daarnaast de reden waarom ook de motiveringsklachten van subonderdeel 1.2 geen doel kunnen treffen is het volgende. De veronderstelling van het middel dat zich hier een geval voordoet waarin op de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen van de schriftelijke overeenkomst bij de toepassing van de Haviltexmaatstaf bijzondere nadruk behoort te worden gelegd, is onjuist. Door WSU is ten overstaan van het hof gemotiveerd betwist dat er in het onderhavige geval reden was om groot gewicht toe te kennen aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen. In dat verband heeft WSU onder meer aangevoerd dat over de inhoud van artikel 2 leden 7 en 8 van de overeenkomst niet is onderhandeld, dat [eiseres] de overeenkomst heeft geredigeerd en WSU daarmee heeft ingestemd, dat WSU op dit terrein geen professionele partij was en dat WSU geen juridische bijstand heeft gehad.5.Zoals [eiseres] in het subonderdeel ook vermeldt, heeft zij daartegenover bij memorie van antwoord aangevoerd dat de overeenkomst een commercieel karakter draagt, dat beide partijen professionele partijen zijn, en ook in algemene zin dat tussen partijen is onderhandeld.6.Zij heeft echter niet bestreden dat over de tekst van artikel 2 leden 7 en 8 niet afzonderlijk is onderhandeld en ook niet dat partijen destijds geen juridische bijstand genoten. Gelet daarop is niet onbegrijpelijk dat het hof geen aanleiding heeft gezien om op de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen van artikel 2 leden 7 en 8 een bijzondere nadruk te leggen. Ik meen dat het integendeel onbegrijpelijk zou zijn geweest indien het hof dat wél zou hebben gedaan. Dat partijen professionele spelers zijn, dat het een commerciële transactie betreft en dat tussen hen is onderhandeld, dunkt me een te smalle basis voor een bijzondere nadruk op de taalkundige betekenis van de bewoordingen van de schriftelijke overeenkomst. Juist de (ontbrekende) combinatie van onderhandelingen over de tekst van (mede) artikel 2 leden 7 en 8 en het daarbij genieten van juridische bijstand is voor een dergelijke bijzondere nadruk onmisbaar. Bij uitstek die combinatie geeft immers grond om ervan uit te gaan dat de gekozen bewoordingen van artikel 2 leden 7 en 8 de door partijen bereikte overeenstemming met nauwkeurigheid weergeeft.

Ik merk nog op dat de taalkundige betekenis van de in artikel 2 leden 7 en 8 gebruikte bewoordingen niet zo eenduidig is als [eiseres] ons wil doen geloven. Een formulering volgens welke een partij voor iets ‘zal zorg dragen’ wijst mijns inziens niet per se op een resultaatsverbintenis. Men lette in dit verband op het element ‘zorg’ in de woordcombinatie ‘zorg dragen’. De zogenaamde Dikke Van Dale7.geeft als betekenis van voor iets zorg dragen ‘moeite doen opdat het gebeurt’, wat mijns inziens niet minder met een inspanningsverplichting verenigbaar is dan met een resultaatsverbintenis.

Het subonderdeel wijst nog op artikel 2 lid 11 (onder 1.1.2 aangehaald). Ook die bepaling is niet zo eenduidig als waarvan [eiseres] uitgaat. Zij benoemt slechts een door WSU te dragen risico en daarnaast het ontbreken van een aanspraak van WSU op [eiseres], maar zegt niets over een eventuele aanspraak van [eiseres] op WSU.

Voor zover in subonderdeel 1.2 mede is te lezen de zelfstandige klacht (dat wil zeggen: los van de door [eiseres] bepleite nadruk op de taalkundige betekenis van de bewoordingen van de schriftelijke overeenkomst) dat het hof geen omstandigheden heeft vastgesteld die de door het hof aanvaarde uitleg van artikel 2 leden 7 en 8 begrijpelijk kunnen maken, geldt het volgende. Zoals het middel reeds zelf aanstipt heeft het hof verwezen naar de risico’s die zijn verbonden aan het bouwen zonder bouwvergunning en naar de gang van zaken tijdens de bouwvergaderingen (rechtsoverweging 3.5.4). Het subonderdeel poneert dat ‘het enkele feit’ van deze omstandigheden de conclusie van het hof ‘in ieder geval’ niet kan dragen, maar werkt dat ten onrechte niet uit (anders dan met een herhaalde impliciete verwijzing naar haar standpunt dat het hof de nadruk behoorde te leggen op de taalkundige betekenis van de bewoordingen van de schriftelijke overeenkomst). Bovendien valt in rechtsoverweging 3.5.3 te lezen dat het hof ook heeft gelet op het onderlinge verband tussen lid 7 en lid 8 van artikel 2 en het beperkte nut dat lid 7 zou hebben gehad zo tot een andere uitleg zou worden gekomen. Het hof heeft dus meer omstandigheden in zijn motivering betrokken dan het subonderdeel doet voorkomen. Dat het arrest onvoldoende omstandigheden vermeldt om de door het hof aanvaarde uitleg van artikel 2 leden 7 en 8 begrijpelijk te maken, kan ik niet inzien.

Met het voorgaande zeg ik niet dat de door het hof aanvaarde uitleg redelijkerwijs als enige mogelijk was, maar daar gaat het uiteraard niet om. Uitleg van rechtshandelingen is bij uitstek het domein van de rechter die over de feiten oordeelt en in cassatie vindt geen (volledige) heroverweging van de door het hof gegeven uitleg plaats.

Subonderdeel 1.3 klaagt erover dat het hof zou hebben miskend dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van de opschortende voorwaarde op WSU rusten.

Op zichzelf terecht gaat het subonderdeel ervan uit dat met betrekking tot het bestaan van de opschortende voorwaarde de stelplicht en bewijslast op WSU rusten.8.Het hof heeft dat echter niet miskend. De door het subonderdeel aangeduide zinsnede, waarin het hof overweegt dat [eiseres] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan [eiseres] heeft mogen aannemen dat WSU bereid was om ‘dergelijke risico’s te lopen’, moet in zijn context worden gelezen. Nadat het hof in rechtsoverweging 3.5.3 aan de formulering en onderlinge samenhang van de leden 7 en 8 van artikel 2 argumenten heeft ontleend voor de uitleg volgens welke de aanwezigheid van een onherroepelijke bouwvergunning een opschortende voorwaarde was, voegt het hof daar in de eerste twee volzinnen aan toe dat niet goed voorstelbaar is dat partijen zonder onherroepelijke bouwvergunning met de bouw zouden willen aanvangen in verband met de daaraan verbonden risico’s. In dat verband overweegt het hof vervolgens dat [eiseres] geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die in een andere richting wijzen. Daarmee refereert het hof dus niet aan een op [eiseres] rustende stelplicht en bewijslast, maar onderzoekt het wat [eiseres] in het kader van de motivering van haar betwisting van de door WSU gestelde uitleg heeft aangevoerd. Enigszins anders gezegd: het hof brengt met de bedoelde zinsnede tot uitdrukking dat het bestaan van de bedoelde risico’s niet, in ieder geval niet zonder meer, ten voordele van de door WSU bepleite uitleg zou hebben gewogen, indien [eiseres] feiten of omstandigheden zou hebben benoemd die in een andere richting wijzen. Dat getuigt niet van een onjuiste opvatting over de verdeling van de stelplicht en bewijslast, maar is overeenkomstig de taak die art. 149 lid 1 tweede volzin Rv aan het hof opdroeg, namelijk de waardering van de wederzijdse feitelijke stellingen van partijen en van de kwaliteit van de voor die stellingen door hen gegeven motivering.

Subonderdeel 1.4 behelst de klacht dat het hof ten onrechte aansluiting zoekt bij het moment van de aanvang van de feitelijke bouw. Artikel 2 lid 8 van de overeenkomst noemt het moment (a) van verkoop van 9 van de 13 appartementen, (b) van schriftelijke mededeling tot aanvang van de werkvoorbereidingen ten behoeve van de start bouw en (c) van aanvang van de voorbereidingen ten behoeve van de start bouw. Het moment van feitelijke bouw wordt niet genoemd, zodat het oordeel van het hof op dit punt onvoldoende is gemotiveerd, aldus het subonderdeel.

Uit de laatste volzin van rechtsoverweging 3.5.3 blijkt dat het hof de in artikel 2 lid 8 van de overeenkomst genoemde tijdstippen tezamen kortweg aanduidt als ‘het moment van de start van de bouw’. Het hof overweegt daar, na te hebben gewezen op de samenhang tussen lid 7 en lid 8 van artikel 2, immers: ‘Anders had in lid 7 niet te hoeven worden bepaald dat de onherroepelijke bouwvergunning er uiterlijk moest zijn op – kort gezegd – het moment van de start van de bouw.’ Het hof bedoelt hier klaarblijkelijk niets anders dan aan te sluiten bij de in artikel 2 lid 8 genoemde tijdstippen. Dat het hof heeft onderkend dat in artikel 2 lid 8 van de overeenkomst verschillende tijdstippen worden genoemd, volgt overigens ook uit de derde volzin van rechtsoverweging 3.5.3. De klacht mist dus feitelijke grondslag.

Subonderdeel 1.5 klaagt (opnieuw) over de uitleg die het hof aan artikel 2 lid 11 van de overeenkomst heeft gegeven, maar nu in het kader van rechtsoverweging 3.8.2 van het hof. In rechtsoverweging 3.8.2 beoordeelt het hof of [eiseres] aanspraak kon maken op een hogere vergoeding dan het in artikel 4 lid 8 en artikel 2 lid 5 onder E van de overeenkomst genoemde bedrag. Het hof overweegt daarover:

‘3.8.2. Het bepaalde in artikel 2 lid 11 van de overeenkomst voert niet tot een ander oordeel. Daarin staat weliswaar dat WSU het risico draagt ten aanzien van het verkrijgen van de noodzakelijke vergunningen, maar uit de daarop volgende zin blijkt dat dit met name meebrengt dat WSU ter zake geen aanspraken jegens [eiseres] zal kunnen doen gelden. Dat dit tevens meebrengt dat [eiseres] haar kosten op WSU zou kunnen verhalen, is uit het artikel niet af te leiden. Dat geldt te meer nu in de artikel 4 lid 8 en artikel 2 lid 5 sub E van de overeenkomst is geregeld welke kosten WSU aan [eiseres] zal vergoeden als het project geen doorgang kan vinden. Dat [eiseres] naast die kosten ook nog andere schade op WSU zou kunnen verhalen is uit de overeenkomst niet af te leiden. Met name valt in de overeenkomst niet te [lezen] dat WSU, als geen onherroepelijke bouwvergunning zou worden verkregen, aan [eiseres] meer schade zou moeten vergoeden dan het in artikel 4 lid 8 en artikel 2 lid 5 sub E bedoelde bedrag.’

Volgens het subonderdeel is dit oordeel onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Daarbij bouwt het subonderdeel voort op de veronderstelling dat aan een taalkundige uitleg van artikel 2 lid 11 van de overeenkomst een bijzonder gewicht toekomt. Aldus kan ook dit subonderdeel geen doel treffen. Vergelijk verder hetgeen ik onder 2.10 heb opgemerkt.

De klachten van subonderdeel 1.6 zijn, naar moet worden aangenomen, weer gericht tegen rechtsoverwegingen 3.5.3. De klachten richten zich opnieuw ertegen dat het hof bij de aanvang van de feitelijke bouw heeft aangesloten. Volgens het subonderdeel is dit onbegrijpelijk, omdat artikel 2 lid 8 van de overeenkomst (onder 1.1.2 aangehaald) bepaalt dat partijen onder ‘start bouw’ verstaan de start van de bouwrijp werkzaamheden.

Hiervoor onder 2.16 is reeds opgemerkt dat het hof met ‘het moment van de start van de bouw’ doelt op de in artikel 2 lid 8 genoemde momenten, die het hof vlak daarvoor in rechtsoverweging 3.5.3 heeft opgesomd. In het licht van de omstandigheid dat artikel 2 lid 8 van de overeenkomst een eigen, andere, definitie van ‘start bouw’ bevat, is de formulering van ’s hofs oordeel weliswaar minder gelukkig getroffen, maar dat maakt dit oordeel nog niet onbegrijpelijk. Voldoende duidelijk is immers dat het hof niet de in de overeenkomst opgenomen definitie voor ogen heeft gehad.

Uit het voorgaande volgt dat het eerste onderdeel faalt.

Het tweede onderdeel is volgens de steller van het middel gericht tegen rechtsoverwegingen 3.6.1, 3.6.2 en 3.7.4 van het hof. In werkelijkheid bevat het onderdeel – afgezien van de voortbouwklachten van subonderdeel 2.1, die geen afzonderlijke bespreking behoeven – niet zozeer klachten over wat deze overwegingen bevatten. In plaats daarvan betoogt subonderdeel 2.2 dat het hof eraan heeft voorbijgezien dat [eiseres] niet alleen heeft betoogd dat de opschortende voorwaarde dat negen van de dertien woonappartementen moesten zijn verkocht door WSU was losgelaten, maar ook dat hetzelfde gold voor de door WSU gestelde, en door het hof aanvaarde, opschortende voorwaarde van het verkrijgen van een onherroepelijke bouwvergunning. Daarbij heeft [eiseres] zich beroepen op (i) de brief van WSU van 8 januari 2007, inhoudende de opdracht om te starten met de bouw9.en (ii) het verzoek van WSU van 18 januari 2007 aan de notaris om de kopers op te roepen om de leveringsaktes te passeren.10.

De memorie van antwoord laat inderdaad geen andere lezing toe dan dat [eiseres] inderdaad heeft aangevoerd dat, mocht door partijen een opschortende voorwaarde ten aanzien van de onherroepelijke bouwvergunning zijn overeengekomen, uit de brieven van 8 januari 2007 en 18 januari 2007 volgt dat deze voorwaarde door WSU is losgelaten. Hoewel het hof deze stelling van [eiseres] niet uitdrukkelijk bespreekt, ligt de verwerping ervan in de overwegingen van het hof besloten. Het hof heeft in rechtsoverweging 3.7.1 benoemd dat uit de stellingen van [eiseres] volgt dat zij het werk kort na de brieven van 8 januari 2007 en 18 januari 2007 op instructie van WSU heeft stilgelegd omdat de bouwvergunning nog niet onherroepelijk was en er nog een bezwaar- en later een beroepsprocedure liep. Vervolgens stelt het hof vast dat uit de verslagen van de bouwvergaderingen van ná begin januari 2007 volgt dat met de uitvoering van de daadwerkelijke bouwwerkzaamheden nog niet werd gestart, met name vanwege de nog lopende bestuursrechtelijke procedure tegen de verleende bouwvergunning, en dat [eiseres] onvoldoende heeft betwist dat het uitstellen van de startdatum mede verband hield met de voor beide partijen ongewenste omstandigheid dat de verleende bouwvergunning nog steeds niet onherroepelijk was en er ook geen concreet uitzicht was op een datum waarop de bouwvergunning wel onherroepelijk zou worden (rechtsoverweging 3.7.2). Dat partijen besloten hebben hoe dan ook met de daadwerkelijke bouw aan te vangen, ook als de bouwvergunning nog niet onherroepelijk was, is volgens het hof uit de stellingen van partijen niet af te leiden en de overgelegde producties duiden daar ook niet op (rechtsoverweging 3.7.4). Tot slot stelt het hof vast dat en waarom de brief van 18 januari 2007 niet tot een ander oordeel leidt (rechtsoverweging 3.7.5). Onbegrijpelijk zijn deze overwegingen van het hof geenszins. Zij komen er in de kern op neer dat [eiseres] ondanks de brieven van 8 en 18 januari 2007 niet daadwerkelijk met de bouwwerkzaamheden is gestart en dat partijen zich ook na die brieven hebben gedragen alsof de opschortende voorwaarde nog gold, waarmee duidelijk wordt dat partijen over en weer redelijkerwijs hebben begrepen (en moesten begrijpen) dat de opschortende voorwaarde niet was losgelaten.

De laatste alinea van subonderdeel 2.2 wijst vooruit naar subonderdeel 3.2.3 en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

Ook het tweede onderdeel treft geen doel.

Het derde onderdeel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.7.1-3.10 en 3.13.1. In de rechtsoverwegingen 3.7.1 tot en met 3.10 bespreekt het hof of sprake is van een tekortkoming van WSU in de nakoming van haar verbintenissen en zo ja, wat daar het gevolg van is. In rechtsoverweging 3.13.1 bespreekt het hof de primair door [eiseres] gevorderde ontbinding op grond van art. 7:756 lid 2 BW.

Subonderdeel 3.1 bevat een weinig duidelijke klacht naar aanleiding van rechtsoverweging 3.7.1, waarin het hof onder meer het volgende heeft overwogen:

‘3.7.1. Aan haar vorderingen tot ontbinding en schadevergoeding heeft [eiseres] in de inleidende dagvaarding ten grondslag gelegd:

 dat WSU op 8 januari 2007 aan [eiseres] de opdracht heeft gegeven om [te] starten met de uitvoering van het werk, hoewel er op dat moment nog geen negen maar slechts acht appartementsrechten waren verkocht;

 dat [eiseres] op 29 januari 2007 met de uitvoering van het werk is gestart;

 dat [eiseres] het werk kort nadien op instructie van WSU heeft stilgelegd omdat de bouwvergunning nog niet onherroepelijk was en er nog een bezwaar- en later een beroepsprocedure liep;

 dat uit de brief van WSU van 4 juni 2010 blijkt dat zij tekort zal schieten in de nakoming van haar overeenkomst.

(…)’

Volgens het subonderdeel (onder 3.1.1) lijkt het hof hier de grondslag van [eiseres]’s vorderingen te beperkt weer te geven. Vervolgens wijst [eiseres] op diverse van haar stellingen uit de memorie van antwoord en zegt dat voor zover het hof die stellingen niet in de processtukken heeft gelezen, dit onbegrijpelijk is. Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. In rechtsoverweging 3.7.1 geeft het hof uitsluitend weer de feitelijke grondslag die [eiseres] bij de inleidende dagvaarding aan haar vorderingen tot ontbinding en schadevergoeding heeft gegeven, zoals met zoveel woorden blijkt uit de aanhef van de overweging. Daaruit volgt niet dat de door [eiseres] bij memorie van antwoord aan die grondslag gegeven uitbreiding door het hof niet is onderkend.11.

Onder 3.1.2 bouwt het subonderdeel voort op het uitgangspunt dat op WSU met betrekking tot het verkrijgen van de onherroepelijke bouwvergunning een resultaatsverbintenis rustte. Dat uitgangspunt is door het hof in de rechtsoverwegingen 3.5.1-3.5.5 besproken en verworpen. Het is niet onbegrijpelijk dat dezelfde kwestie in rechtsoverweging 3.8.1 niet opnieuw aan de orde komt.

Subonderdeel 3.2 richt klachten tegen rechtsoverweging 3.7.2 tot en met 3.10 en rechtsoverweging 3.13.1, waar het hof onder meer beoordeelt of sprake is van een tekortkoming aan de zijde van WSU.

De klacht onder 3.2.1 bouwt voort op subonderdeel 1.4 en deelt dus in het lot daarvan.

De klacht onder 3.2.2 presenteert zich alsof zij los staat van ’s hofs uitleg van artikel 2 leden 7, 8 en 11 van de overeenkomst (zie de aanhef van alinea 3.2.2). Uit het vervolg blijkt echter dat ook deze klacht voortbouwt op het eerste onderdeel: ze verwijst tot driemaal toe naar artikel 2 leden 7, 8 en 11 en gaat daarbij klaarblijkelijk uit van de door [eiseres] aan die bepalingen gegeven uitleg. In de laatste alinea voorafgaand aan 3.2.3 onderkent de steller van het middel klaarblijkelijk ook zelf dat hij op het eerste onderdeel voortbouwt.

Onder 3.2.3 worden klachten gericht tegen het oordeel van het hof dat wegens het ontbreken van de onherroepelijke bouwvergunning met de feitelijke bouwwerkzaamheden nog niet was begonnen en dat gelet daarop in de brief van 8 januari 2007 niet méér kan worden gelezen dan dat opdracht wordt gegeven tot start van de voorbereidingen van de bouw. Dit oordeel acht het onderdeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, nu in de brief expliciet opdracht wordt gegeven tot de start van de bouw. De opdracht zou daarom zien op alle met de bouw samenhangende werkzaamheden, waaronder ook de feitelijke bouw. Dat partijen later de werkzaamheden weer hebben stilgelegd, kan volgens de klacht ’s hofs oordeel niet dragen. Bovendien kan het feit dat partijen niet met de feitelijke bouw zijn aangevangen niet het oordeel dragen dat WSU daartoe ook geen opdracht heeft gegeven.

Ook deze klachten slagen mijns inziens niet. Het hof heeft overwogen dat niet is komen vast te staan dat [eiseres] daadwerkelijk is gestart met de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden op het perceel (rechtsoverwegingen 3.7.2 en 3.7.7), dat uit de verslagen van de bouwvergaderingen blijkt dat met de uitvoering van de daadwerkelijke bouwwerkzaamheden nog niet werd gestart, met name vanwege de nog lopende bestuursrechtelijke procedure (rechtsoverweging 3.7.2) en dat onvoldoende is betwist dat de werkzaamheden die [eiseres] heeft uitgevoerd, beperkt zijn gebleven tot de ‘werkvoorbereiding’ die in artikel 2 lid 8 van de overeenkomst is genoemd (rechtsoverweging 3.7.4). Hieruit heeft het hof afgeleid dat de brief van 8 januari 2007 (voor partijen) geen verdere strekking heeft gehad dan dat daarbij aan [eiseres] de bevestiging is gegeven dat zij met de werkvoorbereiding kon starten. In dat oordeel ligt besloten dat naar het oordeel van het hof ook [eiseres] de brief van 8 januari 2007 aldus heeft opgevat. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Ten overvloede wijs ik erop dat artikel 2 lid 8 van de overeenkomst (op welke bepaling [eiseres] zich in ander verband beroept) ‘start bouw’ gelijkstelt aan ‘de start van de bouwrijp werkzaamheden’, wat dus aansluit bij de uitleg die het hof aan de brief van 8 januari 2007 heeft gegeven. Daarmee wil ik niet zeggen dat ’s hofs uitleg van de brief van 8 januari 2007 de enige mogelijke was, maar wel dat die uitleg niet zo ongewoon en slecht navolgbaar is als de steller van het middel wil doen voorkomen.

Ook het derde en laatste onderdeel kan dus niet slagen.

Het middel in het principaal beroep faalt in al zijn onderdelen. Ik geef uw Raad in overweging dat beroep met toepassing van art. 81 Wet RO af te doen.

Het incidentele cassatiemiddel bevat één klacht, gericht tegen het oordeel van het hof omtrent de vergoeding die volgt uit artikel 4 lid 8 in samenhang met artikel 2 lid 5 sub E van de overeenkomst. Het hof heeft het volgende overwogen:

‘3.4.3. Het voorgaande brengt naar het oordeel van het hof mee dat WSU aan [eiseres] in elk geval de kosten moet vergoeden die genoemd zijn in artikel 4 lid 8 van de overeenkomst, luidende: ‘Bij niet doorgang vinden van het project zal [WSU] de kosten vergoeden aan [eiseres] inzake artikel 2 lid 5 sub E.’ Tussen partijen staat immers vast dat het project geen doorgang heeft gevonden en dat dus in zoverre voldaan is aan het bepaalde in artikel 4 lid 8 van de overeenkomst.

Volgens artikel 2 lid 5 sub E van de overeenkomst betreft dat de volgende kosten: ‘De totale som voor verkoopbegeleiding en begeleiding conform engeneeringsofferte [eiseres] d.d. 12 juli 2005 en aanvullend schrijven d.d. 18 oktober 2005 bedraagt € 39.4540,-- excl. BTW (…)’. WSU heeft bij conclusie van antwoord (nrs. 5.6 en 5.7.) erkend dat zij deze vergoeding aan [eiseres] verschuldigd is en zij heeft zich bereid verklaard deze vergoeding te voldoen. Ook [eiseres] heeft zich op het standpunt gesteld dat WSU in elk geval deze vergoeding aan haar moet voldoen (punt 19 memorie van antwoord).

Het hof verwerpt het verweer van WSU dat deze vergoeding gesteld moet worden op 4/13e deel van € 39.450,—, derhalve op € 12.138,46, omdat slechts vier appartementen waren verkocht. De tekst van het genoemde artikel biedt onvoldoende aanknopingspunten voor deze uitleg. Bovendien heeft [eiseres] onder verwijzing naar door haar overgelegde koop-/aannemingsovereenkomsten gesteld dat acht appartementen waren verkocht. WSU heeft dat onvoldoende betwist. Zij heeft bovendien in een informatiebulletin van juni 2007 zelf melding gemaakt van acht verkochte appartementen.’

Het middel klaagt dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.4.5 dat de tekst onvoldoende aanknopingspunten biedt voor het standpunt van WSU (dat de vergoeding moet worden gesteld op 4/13e deel) onbegrijpelijk is. In artikel 2 lid 5 sub E van de overeenkomst wordt de hoogte van de gefixeerde schadevergoeding immers afhankelijk gesteld van een aantal componenten, waaronder de verkoop van een appartement. Het hof had het onbetwiste standpunt van WSU moeten volgen en 4/13e deel althans 8/13e deel van het bedrag van€ 39.450,— moeten toewijzen, aldus het middel.

Bij de beoordeling van de klacht is het zinvol om de volledige tekst van artikel 2 lid 5 sub E van de overeenkomst voor ogen te hebben. Die luidt als volgt:

‘E) De totale som voor verkoopvoorbereiding en begeleiding conform engineeringsofferte [eiseres] d.d. 12 juli 2005 en aanvullend schrijven d.d. 18 oktober 2005, bedraagt € 39.450,— excl. BTW (negenendertigduizendvierhonderdenvijftig Euro, te verhogen met de toepasselijke BTW). De betaling van de werkzaamheden betreffende verkoopvoorbereiding en verkoopbegeleiding geschiedt in drie gelijke termijnen per appartement, eerste termijn bij ondertekening van onderhavige overeenkomst, de tweede termijn bij planacceptatie door het GIW en de derde termijn bij tekening van de koop-/ aannemingsovereenkomst door koper. De betaling van de GIW termijn geschiedt overeenkomstig de door het GIW gehanteerde betalingsregeling. De overeengekomen betalingstermijn is 30 dagen.’

In de rechtsoverwegingen 3.4.3-3.4.5 legt het hof de artikelen 2 lid 5 sub E en 4 lid 8 van de overeenkomst in onderlinge samenhang aldus uit dat bij het niet doorgang vinden van het project WSU aan [eiseres] een vast bedrag van € 39.450,— zal dienen te vergoeden. Daarmee verwerpt het hof het verweer van WSU dat de vergoeding evenredig moet worden bepaald aan de hand van het aantal verkochte appartementen. In ’s hofs oordeel ligt besloten dat de tweede (en derde) volzin van artikel 2 lid 5 sub E van de overeenkomst geen toepassing vinden in het geval het project geen doorgang vindt.12.Dat is niet onbegrijpelijk, te meer niet nu artikel 4 lid 8 het alleen heeft over ‘de kosten’. De beide bepalingen laten zich immers goed zo uitleggen dat de betalingsregeling die in de tweede volzin van artikel 2 lid 5 sub E is opgenomen ziet op de situatie dat het project wél doorgaat. Verder geldt dat WSU haar stelling dat de bepalingen in de door haar bepleite zin moeten worden uitgelegd nauwelijks handen en voeten heeft gegeven. Ik loop de in de cassatiedagvaarding genoemde vindplaatsen na. In punt 12.11 van de memorie van grieven wordt naar voren gebracht dat de hoogte van de vergoeding afhankelijk is van een aantal parameters en dat sprake is van een finaal schadebeding waarin de schade is gefixeerd. In punt 6.4 van de conclusie van antwoord is opgenomen dat het bedrag van € 39.450,— ziet op het geval dat alle appartementen zijn verkocht. Iedere verdere toelichting ontbreekt.

In het licht van deze uiterst summiere onderbouwing van de door WSU bepleite uitleg kan evenmin slagen de onder 6 laatste alinea geformuleerde klacht van het middel, volgens welke ‘in elk geval’ ‘mede in het licht van hetgeen WSU ter zake heeft gesteld en [eiseres] heeft erkend althans onbestreden gelaten (art. 149 Rv)’ de uitleg van het hof onbegrijpelijk is. Waar WSU voor haar uitleg nauwelijks iets had gesteld – in feite heeft zij die uitleg tegenover die van [eiseres] geponeerd – viel er voor [eiseres] weinig of niets te bestrijden. Dat ook de door [eiseres] gegeven uitleg nauwelijks was gemotiveerd (vergelijk de memorie van antwoord onder 19), verandert aan het geval niets: de uitleg van artikel 2 lid 5 sub E van de overeenkomst was in geschil, zodat het hof de knoop diende door te hakken. Dat heeft het hof gedaan op een wijze die mijns inziens niet onbegrijpelijk is.

Het incidentele cassatiemiddel slaagt niet. Ook wat betreft het incidenteel cassatieberoep geef ik uw Raad in overweging de zaak met toepassing van art. 81 Wet RO af te doen.