Hof 's-Hertogenbosch, 12-01-2016, nr. 200.148.732/01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. [geïntimeerde] en WSU hebben op 14 november 2005 een overeenkomst gesloten. Die overeenkomst strekte ertoe dat [geïntimeerde] in opdracht van WSU op een aan WSU toebehorende perceel dertien woonappartementen en twee bedrijfsruimten met ondergrondse parkeerplaatsen c.a. zou bouwen. De overeenkomst voorzag erin dat de onroerende zaak zou worden gesplitst in dertien appartementsrechten ten behoeve van de woonappartementen en twee appartementsrechten ten behoeve van de bedrijfsruimten. Volgens de considerans van de overeenkomst zouden de appartementsrechten vervolgens door middel van een ABC-constructie geleverd worden door WSU, via [geïntimeerde] , aan de uiteindelijke kopers. De bedrijfsruimten zouden vooralsnog eigendom blijven van WSU (artikel 1 lid 2 van de overeenkomst).

b. De overeenkomst van 14 november 2005 bepaald verder onder meer het volgende:

Artikel 1 Levering perceel

(…)

Lid 2

(…) De onderhavige levering geschiedt onder de opschortende voorwaarde dat 9 van de 13 appartementsrechten door [geïntimeerde] aan de verkrijgers zullen zijn verkocht. (…)

Artikel 2 Opdracht tot realisatie project

(…)

Lid 5

De hoogte van de aanneemsom alsmede de betaling daarvan zijn (…) mede gebaseerd op de volgende uitgangspunten:

(…)

E) De totale som voor verkoopbegeleiding en begeleiding conform engeneeringsofferte [geïntimeerde] d.d. 12 juli 2005 en aanvullend schrijven d.d. 18 oktober 2005 bedraagt € 39.450,-- excl. BTW (…)

Lid 7

De woningstichting zal zorgdragen dat uiterlijk op het in het volgende lid bedoelde tijdstip een onherroepelijke bouwvergunning aanwezig is en dat er geen sprake zal zijn van een voor haar rekening en risico komende belemmering van de start van de bouw. (…)

Lid 8

Pas nadat 9 van de 13 appartementsrechten zullen zijn verkocht, zal [geïntimeerde] na schriftelijke mededeling van de Woningstichting, een aanvang maken met de werkvoorbereiding ten behoeve van start bouw. (…)

Lid 11

De Woningstichting draagt het risico ten aanzien van het ontwerp en het verkrijgen van de noodzakelijke vergunningen en goedkeuringen. De Woningstichting zal ter zake geen aanspraken jegens [geïntimeerde] kunnen doen gelden, (…)

Artikel 4 Bijzondere bepalingen

(…)

Lid 8

Bij niet doorgang vinden van het project zal de Woningstichting de kosten vergoeden aan [geïntimeerde] inzake artikel 2 lid 5, sub E.”

c. Voor het in de overeenkomst omschreven nieuwbouwproject heeft het college van B&W van de gemeente [plaats 1] bij besluit van 26 juli 2005 een bouwvergunning verleend, onder verlening van een vrijstelling als bedoeld in artikel 19 lid 2 (oud) van de Wet op de Ruimtelijke Ordening. Tegen dat besluit is een bezwaarschrift ingediend door een omwonende. Het college van B&W heeft het bezwaar ongegrond verklaard bij besluit van 21 maart 2006. De omwonende heeft tegen dat besluit op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank en tevens aan de voorzieningenrechter van de sector bestuursrecht van de rechtbank gevraagd om een voorlopige voorziening te treffen.

d. Op 2 januari 2007 heeft een eerste bouwvergadering plaatsgevonden. In het daarvan opgemaakte verslag staat onder meer het volgende:

“1.2 Stand van zaken voortgang

a. Voor de carnaval zal het bouwterrein worden afgezet middels bouwhekken. Met uitvoering van de werkzaamheden wordt medio maart gestart.

(…)

Werkverloop

a. Startdatum

Medio maart.”

e. Bij brief van 8 januari 2007 heeft WSU aan [geïntimeerde] het volgende meegedeeld:

“Bij deze verstrekken wij u opdracht tot de start van de bouw van 13 appartementen en 2 winkelruimtes aan het [straatnaam 1] te [plaats 2] .”

g. Bij brief van 9 januari 2007 heeft [geïntimeerde] aan WSU onder meer het volgende meegedeeld:

“Uw brief dd. 09 januari 2007 hebben wij in goede orde ontvangen. Zoals dd. 13 december jl. met u besproken, zullen wij een aanvang maken met de bouwwerkzaamheden in week 09-2007. (…) Tevens zullen wij u informeren omtrent de datum eerste bouwvergadering, (…)”

g. Bij brief van 18 januari 2007 heeft WSU aan de voor het transport van de leveringsaktes aangezochte notaris onder meer het volgende meegedeeld:

“Hierbij delen wij u mede dat wij in februari 2007 zullen starten met de bouw van de [straatnaam 2] .

Wij verzoeken u de aspirant kopers op te roepen om de koopaktes te passeren.”

h. Op 15 maart 2007 heeft de tweede bouwvergadering plaatsgevonden. In het daarvan opgemaakte verslag staat onder meer het volgende:

“2.3 Stand van zaken voortgang

(…)

In zake de lopende inspraakprocedure met de bewoonster van [straatnaam 3] zijn de volgende gerechtelijke stappen te verwachten:

26 maart uitspraak i.z. start bouw.

10 april uitspraak i.z. bezwaar.

(…)

Werkverloop

a. Startdatum

juni-juli of eerder. Afhankelijk van het verleggen van de leidingen door de Nutsbedrijven.”

i. Bij uitspraak van 3 april 2007 heeft de voorzieningenrechter van de sector bestuursrecht van de rechtbank, naar aanleiding van voormeld verzoek om een voorlopige voorziening, onmiddellijk uitspraak gedaan in de hoofdzaak, het beroep tegen het besluit op bezwaar van 21 maart 2006 gegrond verklaard en het college van B&W opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen.

j. Bij brieven van 27 april 2007 heeft WSU aan de kopers van appartementen in het te realiseren project onder meer het volgende meegedeeld:

“Middels deze brief willen wij u informeren omtrent de situatie betreffende de start van de bouw van het door u gekochte appartement in het complex [straatnaam 2] te [plaats 2] .

Zoals waarschijnlijk bij u bekend was het bouwbedrijf [geïntimeerde] conform ons verzoek voornemens om begin maart 2007 te starten met de bouwwerkzaamheden. Echter door een tweetal onvoorziene omstandigheden waarin de firma [geïntimeerde] geen schuld treft, is deze start bouw tot nader vast te stellen tijdstip opgeschort. (…)

Door ons heeft dan ook op d.d. 16 april jl. een gesprek met de gemeente plaatsgevonden aangaande deze situatie en met de gemeente is dan ook afgesproken dat door B&W eind mei een nieuw besluit wordt genomen aangaande de nadere motivatie. Tegen dit besluit kan de betreffende persoon in juni dan weer bezwaar indienen (…)

Aangezien er reeds een aantal kavels notarieel zijn gepasseerd, kunnen wij als Woningstichting begrijpen dat u als koper met name zich ongerust maakt over het lopende bezwaar. Wij willen u dan ook de volgende keuzes voorleggen: (…)

Wij betreuren als Woningstichting bovenstaande ontstane situatie welke voor u als koper maar ook voor de bouwforma [geïntimeerde] een ongewenste vertraging in de realisatie van het project oplevert.”

k. Op 24 mei 2007 heeft de derde bouwvergadering plaatsgevonden. In het daarvan opgemaakte verslag staat onder meer het volgende:

“3.6 Werkverloop

a. Startdatum,

Nader te bepalen.”

l. Bij besluit van 12 juni 2007 heeft het college van B&W het bezwaar van de omwonende tegen de verlening van de bouwvergunning gegrond verklaard voor wat betreft de motivering van het betreffende besluit van 26 juli 2005, doch de verlening van de bouwvergunning op grond van een aangepaste motivering gehandhaafd. Tegen deze beslissing op bezwaar heeft de omwonende eveneens beroep ingesteld.

m. Bij uitspraak van 21 februari 2008, verzonden op 22 februari 2008, heeft de rechtbank Maastricht, sector bestuursrecht, het beroep tegen de beslissing op bezwaar van 12 juni 2007 gegrond verklaard, de beslissing op bezwaar vernietigd en het college van B&W wederom opgedragen een nieuwe beslissing op het bezwaar te nemen.

n. Bij memo van 12 maart 2008 heeft [geïntimeerde] aan WSU onder meer het volgende meegedeeld:

“Van uw organisatie hebben wij dd. 25 februari jl. kopie ontvangen van uitspraak Rechtbank Maastricht aangaande lopend bezwaar. (…)

Conclusie welke wij hieruit kunnen trekken is dat eea betekent dat plan als zodanig niet gerealiseerd kan worden cq gemeente opnieuw beide openstaande punten dient te onderbouwen, nieuw besluit dient te nemen, weer mogelijkheid is tot bezwaar etc. en het gehele proces weer opnieuw van vooraf begint!

Op basis hiervan stellen wij het volgende voor:

Kopers hebben gehele tijd afgewacht aangezien zij alsook uw organisatie hoop hadden op een goede afloop. Echter op dit moment is de situatie zodanig dat kopers deze hoop niet meer hebben en dus hebben verzocht tot teruglevering. (…)

Inzake de door [geïntimeerde] gemaakte kosten c.q. stagnatiekosten is er in het verleden divers overleg gevoerd (…)”

o. Bij brief van 9 februari 2009 heeft WSU aan [geïntimeerde] onder meer het volgende meegedeeld:

“Inmiddels heeft de rechtbank opnieuw een uitspraak gedaan inzake [straatnaam 2] waarbij de gemeente [plaats 1] opnieuw in het ongelijk is gesteld. De gemeente zal een dezer weken opnieuw een beslissing nemen. Ondanks de verdere vertraging die het project daarmee oploopt zullen wij ‘ [straatnaam 2] ’ realiseren zodra dat mogelijk is.”

p. Bij brief van 1 juni 2010 heeft [geïntimeerde] aan WSU onder meer het volgende meegedeeld:

“Middels dit schrijven willen wij u op de hoogte brengen van het feit dat wij voornemens zijn een procedure op te starten, teneinde de kosten vergoed te krijgen die wij tot op heden voor de Woningstichting [vestigingsplaats 1] hebben gemaakt m.b.t. het plan ‘ [straatnaam 2] ‘te [plaats 2] . Daarnaast zullen wij de rechten die wij volgens de overeenkomst hebben ook op u verhalen. (…)

Gezien het feit dat u stelselmatig gemaakte afspraken niet nakomt, u weigert om een regeling te treffen inzake betaling van de door [geïntimeerde] gemaakte kosten en weigert ons op de hoogte te houden, hebben wij er toe besloten om een procedure op te starten.”

q. Bij brief van 4 juni 2010 heeft WSU aan [geïntimeerde] onder meer het volgende meegedeeld:

“U bent door mij geïnformeerd over onze inspanningen om alsnog een financiering voor het project [straatnaam 2] rond te krijgen. Dat is tot op heden niet gelukt.

Omdat geen enkele woning van het project is verkocht en de vooruitzichten voor verkoop ongunstig zijn hebben wij niet meer de verwachting dat het project nog gerealiseerd kan worden.

Wij beraden ons over ontbinding van de overeenkomst die er ligt tussen U en de Woningstichting [vestigingsplaats 1] en hebben advies gevraagd over onze juridische positie.

Uw financiële claim past volgens ons niet in die afspraken en dat is ook de reden waarom wij geen betaling hebben verricht. De toezegging dat wij een voorschot zouden overmaken bestrijden wij, wel hebben wij u medegedeeld dat het voor ons duidelijk is dat u recht heeft op een vergoeding voor uitgevoerde werkzaamheden.”

r. Bij brief van 13 juli 2010 heeft de (toenmalig) advocaat van [geïntimeerde] aan WSU onder meer het volgende meegedeeld:

“Het voornemen van de Woningstichting om de overeenkomst te ontbinden ontbeert iedere feitelijke en juridische grondslag. De overeenkomst voorziet niet in een mogelijkheid de overeenkomst te (doen) ontbinden. Ook niet indien financiering niet mogelijk blijkt. Een dergelijk financieringsvoorbehoud ontbreekt.

De Woningstichting dient dan ook haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst gestand te doen.

(…)

Ik verzoek en voor zoveel nodig sommeer ik u dan ook om de tot dusver gemaakte kosten, te weten EUR € 185.501,12 (…), uiterlijk woensdag 21 juli 2010 te betalen op de derdenrekening van mijn kantoor (…)”.

s. Bij brief van 15 november 2010 heeft het college van B&W aan WSU onder meer het volgende meegedeeld:

“Bij besluit van 26 juli 2005 hebben wij aan de Wongstichting [vestigingsplaats 1] een reguliere bouwvergunning verleend voor het oprichten van een appartementencomplex en bedrijfsruimten (…)

Tijdens een controle door de toezichthoudend ambtenaar (…) is gebleken dat u met de uitvoering van het werk tot op heden niet bent gestart, of het werk nog niet gereed is.

(…)

Indien u alsnog wenst te starten met de vergunde bouw of de bouwwerkzaamheden wilt voortzetten, dient u dit binnen twee weken (…) aan ons kenbaar te maken. Daarbij vernemen wij graag de reden(en) van de vertraging van de bouwwerkzaamheden.

Indien wij binnen de gestelde termijn niks van u mogen vernemen, dan zal de bouwvergunning worden ingetrokken.”

t. [geïntimeerde] heeft op grond van de UAV een procedure tegen WSU aangespannen bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw en betaling van door haar gemaakte kosten gevorderd. WSU heeft daarop de vernietiging van de UAV ingeroepen wegens het niet ter hand stellen daarvan. De Raad van Arbitrage heeft dat verweer gehonoreerd en zich onbevoegd verklaard om van de vordering van [geïntimeerde] kennis te nemen.

In de onderhavige procedure vorderde [geïntimeerde] in het geding in eerste aanleg, na haar eis te hebben gewijzigd bij akte van 22 januari 2013:

1. een verklaring voor recht, inhoudende:

 primair: dat WSU tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst, met ontbinding van de overeenkomst op grond van artikel 7:756 lid 2 BW;

 subsidiair: dat WSU tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst, met ontbinding van de overeenkomst op grond van artikel 6:265 BW;

 meer subsidiair: dat het werk in onvoltooide staat is beëindigd conform paragraaf 14 lid 6 UAV en afrekening dienovereenkomstig dient plaats te vinden;

 nog meer subsidiair: dat het werk in onvoltooide staat is beëindigd conform paragraaf 14 lid 5 UAV en afrekening dienovereenkomstig dient plaats te vinden;

 uiterst subsidiair: dat het voornemen van WSU om de overeenkomst te ontbinden en haar handelen nadien als ware de overeenkomst ontbonden, resulteert in een opzegging zonder rechtvaardigingsgrond van die overeenkomst en de wet;

2. veroordeling van WSU tot vergoeding van de door [geïntimeerde] geleden

schade, in elk geval bestaande uit de door [geïntimeerde] gemaakte uitvoeringskosten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

met veroordeling van WSU in de proceskosten.

Aan de onder 1 primair en subsidiair geformuleerde vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

WSU schiet te kort in de nakoming van de overeenkomst van 14 november 2005. De werkzaamheden liggen al geruime tijd stil en WSU heeft kenbaar gemaakt geen vertrouwen meer te hebben in de realisatie van het project. WSU zal dus haar verplichtingen uit de overeenkomst niet nakomen en dit rechtvaardigt de ontbinding van de overeenkomst op de voet van artikel 7:756 lid 2 BW althans artikel 6:265 BW. WSU moet op grond van artikel 7:756 lid 3 BW althans 6:277 lid 1 BW aan [geïntimeerde] de schade vergoeden die voortvloeit uit de ontbinding van de overeenkomst.

De meer subsidiair en nog meer subsidiair geformuleerde vordering hoeven om die hierna in rov. 3.4 te melden reden niet besproken te worden in dit hoger beroep.

De uiterst subsidiaire vordering heeft [geïntimeerde] toegevoegd bij akte houdende wijziging van eis.

WSU heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

In het eindvonnis van 5 februari 2014 heeft de rechtbank, kort samengevat, als volgt geoordeeld:

 Het verweer van WSU dat aan de verbintenissen uit de overeenkomst een opschortende voorwaarde was verbonden, inhoudende dat een onherroepelijke bouwvergunning moest zijn verleend, moet worden verworpen (rov. 3.5 tot en met 3.7).

 [geïntimeerde] heeft in opdracht van WSU een aanvang gemaakt met de bouw (rov. 3.8 tot en met 3.11).

 Dat brengt mee dat de partijen de opschortende voorwaarde dat negen appartementen moesten zijn verkocht, hebben losgelaten en dat de overeenkomst van 14 januari 2005 werking heeft gekregen (rov. 3.12).

 De vordering van [geïntimeerde] tot ontbinding van de overeenkomst kan worden toegewezen nu het werk al vier jaar stilligt en uit de brief van WSU aan [geïntimeerde] van 4 juni 2010 de conclusie kan worden getrokken dat WSU haar verplichtingen uit de overeenkomst niet zal kunnen nakomen (rov. 3.15).

 In de brief van 4 juni 2010 erkent WSU dat [geïntimeerde] recht heeft op een vergoeding voor uitgevoerde werkzaamheden. Daarom moeten de stelling van WSU dat zij aan haar inspanningsverplichtingen heeft voldaan en haar beroep op overmacht worden verworpen (rov. 3.16).

Na het geven van deze oordelen heeft de rechtbank:

 voor recht verklaard dat WSU tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst;

 de overeenkomst op grond van die tekortkoming ontbonden op de voet van artikel 7:756 lid 2 BW;

 WSU veroordeeld tot vergoeding van de door [geïntimeerde] geleden schade, in elk geval bestaande uit de door [geïntimeerde] gemaakte uitvoeringskosten, nader op te maken bij staat;

met veroordeling van WSU in de proceskosten vermeerderd met wettelijke rente.

WSU heeft in hoger beroep veertien grieven aangevoerd. WSU heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van het op grond van het vonnis al door WSU aan [geïntimeerde] betaalde bedrag en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

[geïntimeerde] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot, kort gezegd, bekrachtiging van het beroepen vonnis.

Met betrekking tot de in de overeenkomst voorziene kostenvergoeding

Het hof stelt het volgende voorop. Tussen partijen staat vast dat de overeenkomst die zij op 14 november 2005 hebben gesloten, niet meer zal worden uitgevoerd. Het is in de praktijk niet mogelijk gebleken om tenminste negen kopers voor de appartementen te vinden. Als gevolg van de bezwaar- en beroepsprocedures tegen de bouwvergunning is aanzienlijke vertraging opgetreden in de start van de daadwerkelijke bouwwerkzaamheden op het perceel. Als gevolg daarvan zijn de uiteindelijk in de loop van 2006 en begin 2007 gevonden kopers van acht appartementen, met een beroep op de in artikel 18 van de koopovereenkomsten opgenomen voorwaarden, weer afgehaakt. [geïntimeerde] heeft niet de stelling van WSU betwist dat het nadien als gevolg van de economische crisis en marktomstandigheden niet mogelijk is gebleken weer voldoende kopers te vinden. [geïntimeerde] heeft bovendien bij memorie van antwoord sub 36 gesteld dat nog steeds geen onherroepelijke bouwvergunning is verkregen. WSU heeft geen bestuursrechtelijke beslissing overgelegd waaruit blijkt dat de vergunning wel in stand is gebleven. Zoals het hof hierna in het kader van de grieven I tot en met IV zal vaststellen, staat ook het ontbreken van een onherroepelijke bouwvergunning aan uitvoering van het project in de weg. Geen van partijen wil thans nog tot realisatie van het project overgaan.

Tevens staat naar het oordeel van het hof op grond van de verslagen van de bouwvergaderingen en de stellingen van partijen vast dat het nooit tot een daadwerkelijke start van de feitelijke bouwwerkzaamheden door [geïntimeerde] op het perceel is gekomen. [geïntimeerde] heeft dat ook erkend, onder meer bij punt 48 van de memorie van antwoord. De stelling van [geïntimeerde] dat zij wel is gestart met voorbereidende werkzaamheden zoals het plaatsen van bouwhekken, het voeren van besprekingen en het sluiten van contracten, doet daar niet aan af.

Het voorgaande brengt naar het oordeel van het hof mee dat WSU aan [geïntimeerde] in elk geval de kosten moet vergoeden die genoemd zijn in artikel 4 lid 8 van de overeenkomst, luidende: “Bij niet doorgang vinden van het project zal de Woningstichting de kosten vergoeden aan [geïntimeerde] inzake artikel 2 lid 5, sub E.” Tussen partijen staat immers vast dat het project geen doorgang heeft gevonden en dat dus in zoverre voldaan is aan het bepaalde in artikel 4 lid 8 van de overeenkomst.

Volgens artikel 2 lid 5 sub E van de overeenkomst betreft dat de volgende kosten:

“De totale som voor verkoopbegeleiding en begeleiding conform engeneeringsofferte [geïntimeerde] d.d. 12 juli 2005 en aanvullend schrijven d.d. 18 oktober 2005 bedraagt € 39.450,-- excl. BTW (…)”.WSU heeft bij conclusie van antwoord (nrs. 5.6 en 5.7) erkend dat zij deze vergoeding aan [geïntimeerde] verschuldigd is en zij heeft zich bereid verklaard deze vergoeding te voldoen. Ook [geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat WSU in elk geval deze vergoeding aan haar moet voldoen (punt 19 memorie van antwoord).

Het hof verwerpt het verweer van WSU dat deze vergoeding gesteld moet worden op 4/13e deel van € 39.450,--, derhalve op € 12.138,46, omdat slechts vier appartementen waren verkocht. De tekst van het genoemde artikel biedt onvoldoende aanknopingspunten voor deze uitleg. Bovendien heeft [geïntimeerde] onder verwijzing naar door haar overgelegde koop-/aannemingsovereenkomsten gesteld dat acht appartementen waren verkocht. WSU heeft dat onvoldoende gemotiveerd betwist. Zij heeft bovendien in een informatiebulletin van juni 2007 zelf melding gemaakt van acht verkochte appartementen.

De advocaat van [geïntimeerde] heeft bij gelegenheid van de comparitie van partijen gesteld dat het onderhavige geval niet valt onder artikel 4 lid 8 van de overeenkomst. Naar het hof begrijpt, betoogt [geïntimeerde] hiermee dat haar niet slechts de in artikel 4 lid 8 bepaalde vergoeding, maar een hogere schadevergoeding toekomt. De rechtbank heeft dat standpunt gehonoreerd. De vraag of dat juist is, komt hierna bij de bespreking van de grieven van WSU aan de orde. De onderhavige procedure draait dus om de vraag of WSU aan [geïntimeerde] een bedrag van € 39.450,-- exclusief btw moet vergoeden of een hoger bedrag.

Naar aanleiding van de grieven I, II, III en IV: onherroepelijke bouwvergunning als opschortende voorwaarde?

Het hof zal de grieven I tot en met IV gezamenlijk behandelen. Deze grieven zijn naar de kern genomen gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat WSU en [geïntimeerde] geen opschortende voorwaarde zijn overeengekomen, inhoudende dat een onherroepelijke bouwvergunning moest zijn verstrekt.

Naar het oordeel van het hof zijn deze grieven in elk geval in zoverre gegrond, dat de rechtbank bij het geven van het genoemde oordeel ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen de verschillende verbintenissen die de partijen op zich hebben genomen. Ingevolge artikel 6:21 BW kunnen bepaalde verbintenissen voorwaardelijk zijn en andere verbintenissen onvoorwaardelijk. Het is in het onderhavige geval niet zo dat de hele overeenkomst voorwaardelijk of onvoorwaardelijk is. Tussen partijen staat bijvoorbeeld vast dat ingevolge artikel 2 lid 8 van de overeenkomst pas een aanvang zou worden gemaakt met de bouwwerkzaamheden, na schriftelijke mededeling van WSU, nadat 9 van de 13 appartementsrechten zouden zijn verkocht. Volgens de oorspronkelijke overeenkomst waren de verbintenissen van WSU om de genoemde mededeling te doen en de verbintenis van [geïntimeerde] om een aanvang te maken met de bouwwerkzaamheden dus voorwaardelijk. De genoemde voorwaarde was daarentegen niet verbonden aan, bijvoorbeeld, de in artikel 3 lid 3 van de overeenkomst neergelegde verbintenis van [geïntimeerde] om in overleg met WSU en de door WSU ingeschakelde makelaar de met de verkrijgers te sluiten koop-/aannemingsovereenkomsten op te stellen. Die verbintenis moest reeds worden nagekomen uiterlijk op het moment dat zich de eerste koper aandiende.

Naar het oordeel van het hof heeft WSU terecht aangevoerd dat ten aanzien van de aanwezigheid van een onherroepelijke bouwvergunning de leden 7 en 8 van artikel 2 van de overeenkomst in onderlinge samenhang moeten worden bezien. In lid 7 is bepaald dat de onherroepelijke bouwvergunning aanwezig moet zijn “op het in het volgende lid bedoelde tijdstip”. In dat lid zijn enkele tijdstippen genoemd, waaronder het moment dat negen van de 13 appartementsrechten zouden zijn verkocht, het moment waarop [geïntimeerde] een aanvang zou maken met de werkvoorbereiding voor de start van de bouw (welke werkvoorbereiding volgens het artikellid 30 werkdagen zou vergen) en het moment van de start van de bouw. Naar het oordeel van het hof wijst deze samenhang erop dat er zonder onherroepelijke bouwvergunning in elk geval geen start zou worden gemaakt met de bouwwerkzaamheden. Anders had in lid 7 niet te hoeven worden bepaald dat de onherroepelijke bouwvergunning er uiterlijk moest zijn op – kort gezegd – het moment van de start van de bouw.

Daar komt bij dat het niet goed voorstelbaar is dat de partijen met de bouw zouden willen aanvangen zonder te beschikken over een onherroepelijke bouwvergunning. Aan een dergelijke handelwijze zouden aanzienlijke risico’s verbonden zijn, onder meer verband houdend met door de bezwaarmaker te treffen rechtsmaatregelen en door de gemeente toe te passen bestuursrechtelijke maatregelen. [geïntimeerde] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zij heeft mogen aannemen dat WSU bereid was om dergelijke risico’s te lopen. Ook de gang van zaken tijdens de bouwvergaderingen bevestigt dit. Mede in verband met de nog aanhangige bestuursrechtelijke procedure is de datum van start van de bouwwerkzaamheden in die vergaderingen telkens vooruit geschoven.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat WSU niet gehouden was om aan [geïntimeerde] de opdracht tot het daadwerkelijk starten met de feitelijke bouwwerkzaamheden te geven, zo lang de bouwvergunning nog niet onherroepelijk was. In zoverre was wel degelijk sprake van een opschortende voorwaarde. De grieven I tot en met IV zijn in zoverre terecht voorgedragen.

Volgens de eigen stellingen van [geïntimeerde] is deze opschortende voorwaarde nimmer in vervulling gegaan (MvA punt 36: “Dat er geen onherroepelijke bouwvergunning is verkregen, staat buiten kijf”). WSU heeft geen beslissing op bezwaar overgelegd die niet is vernietigd en waarbij de vergunning in stand is gelaten. Ook uit de brief van de gemeente van 15 november 2010 blijkt niet dat de bouwvergunning op enig moment onherroepelijk is geworden. Het hof ziet daarom geen aanleiding om te twijfelen aan de stelling van [geïntimeerde] dat de opschortende voorwaarde nimmer in vervulling is gegaan. Op de gevolgen hiervan zal het hof hierna bij de bespreking van de grieven X en XI ingaan.

Naar aanleiding van de grieven V tot en met IX: is de opschortende voorwaarde dat negen van de dertien woonappartementen moesten zijn verkocht, door partijen losgelaten?

Het hof zal de grieven V tot en met IX ook gezamenlijk behandelen. Deze grieven zijn naar de kern genomen gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat WSU en [geïntimeerde] de opschortende voorwaarde dat negen van de dertien woonappartementen moesten zijn verkocht voordat begonnen zou worden met de bouw, hebben losgelaten.

Naar het oordeel van het hof hoeven deze grieven niet meer besproken te worden, omdat de partijen in elk geval de voorwaarde dat niet met de feitelijke bouwwerkzaamheden gestart zou worden zolang de bouwvergunning nog niet onherroepelijk was, hebben gehandhaafd. De gang van zaken in de maanden januari en februari 2007, die de rechtbank in het bestreden oordeel heeft betrokken en die ook in de grieven V tot en met IX aan de orde wordt gesteld, zal het hof hierna bij de behandeling van de grieven X en XI bespreken.

Naar aanleiding van de grieven X en XI, is er sprake van een tekortkoming van WSU in de nakoming van haar verbintenissen en, zo ja, wat is het gevolg daarvan?

Aan haar vorderingen tot ontbinding en schadevergoeding heeft [geïntimeerde] in de inleidende dagvaarding ten grondslag gelegd:

 dat WSU op 8 januari 2007 aan [geïntimeerde] de opdracht heeft gegeven om de starten met de uitvoering van het werk, hoewel er op dat moment nog geen negen maar slechts acht appartementsrechten waren verkocht;

 dat [geïntimeerde] op 29 januari 2007 met de uitvoering van het werk is gestart;

 dat [geïntimeerde] het werk kort nadien op instructie van WSU heeft stilgelegd omdat de bouwvergunning nog niet onherroepelijk was en er nog een bezwaar- en later een beroepsprocedure liep;

 dat uit de brief van WSU van 4 juni 2010 blijkt dat zij tekort zal schieten in de nakoming van de overeenkomst.

[geïntimeerde] heeft daar bij punt 16 van de dagvaarding het volgende op laten volgen:

“Het werk ligt immers al meer dan vier jaar stil, terwijl WSU heeft aangegeven dat zij geen vertrouwen meer heeft in de realisatie van het project. Daaruit kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat WSU haar verplichtingen niet zal nakomen”.

Het hof zal eerst de gang van zaken in de eerste maanden van 2007 bespreken en daarna ingaan op de brief van 4 juni 2010.

Omdat [geïntimeerde] zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stellingen dat WSU haar begin januari 2007 opdracht heeft gegeven om de starten met de uitvoering van het werk, dat zij de uitvoering ter hand heeft genomen en dat WSU kort daarna de instructie heeft gegeven het werk stil te leggen, draagt [geïntimeerde] de bewijslast van die stellingen. Naar het oordeel van het hof is uit de stellingen van [geïntimeerde] tegen de achtergrond van de door haar overgelegde producties echter niet af te leiden dat zij daadwerkelijk een start heeft gemaakt met de feitelijke uitvoering van werkzaamheden op het perceel. Het hof overweegt daartoe allereerst dat uit de verslagen van de bouwvergaderingen blijkt dat met de uitvoering van de daadwerkelijke bouwwerkzaamheden nog niet werd gestart, met name vanwege de nog lopende bestuursrechtelijke procedure tegen de verleende bouwvergunning. In het verslag van de bouwvergadering van 2 januari 2007 is sprake van een start van de werkzaamheden in maart 2007. In het verslag van de bouwvergadering van 15 maart 2007 is sprake van een mogelijke start van de bouwwerkzaamheden in juni/juli 2007. In het verslag van 24 mei 2007 staat over de startdatum nog slechts “nader te bepalen”. [geïntimeerde] heeft onvoldoende betwist dat dit mede verband hield met de voor beide partijen ongewenste omstandigheid dat de op 26 juli 2005 verleende bouwvergunning nog steeds niet onherroepelijk was geworden en dat er ook nog geen concreet uitzicht was op een datum waarop de bouwvergunning wel onherroepelijk zou worden.

De stelling van [geïntimeerde] dat zij naar aanleiding van de brief van WSU van 8 januari 2007, op 29 januari 2007 met de uitvoering van de bouwwerkzaamheden is gestart, is bovendien niet goed te verenigen met:

 de brief van [geïntimeerde] aan koper [koper 1] van 14 februari 2007, waarin [geïntimeerde] aan [koper 1] heeft meegedeeld dat de bouw nog niet begonnen is;

 het feit dat in de met [koper 2] gesloten koopovereenkomsten van 14 februari 2007 is vermeld dat de bouwwerkzaamheden nog niet gestart zijn;

 het feit dat [geïntimeerde] nimmer een eerste bouwtermijn in rekening heeft gebracht aan de kopers en aan WSU, terwijl [geïntimeerde] niet heeft betwist dat die eerste bouwtermijn verschuldigd zou zijn bij aanvang van de bouwwerkzaamheden;

 [geïntimeerde] in het geheel niet heeft toegelicht welke werkzaamheden ze feitelijk heeft verricht op het perceel;

 [geïntimeerde] in punt 49 van de memorie van antwoord heeft erkend dat ze slechts voorbereidingen heeft getroffen.

In het licht van het voorgaande heeft [geïntimeerde] onvoldoende betwist dat de werkzaamheden die zij heeft uitgevoerd, slechts beperkt zijn gebleven tot de “werkvoorbereiding” die genoemd is in artikel 2 lid 8 van de overeenkomst en waaromtrent in dat artikellid is bepaald dat die 30 werkdagen zal vergen. Dat partijen tevens besloten hebben hoe dan ook met de daadwerkelijke bouw op het perceel aan te vangen, ook als de bouwvergunning nog niet onherroepelijk zou zijn, is uit de stellingen van partijen niet af te leiden en de overgelegde producties, waaronder de verslagen van de bouwvergaderingen, duiden daar ook in het geheel niet op.

Dat WSU bij brief van 18 januari 2007 de voor het transport van de leveringsaktes aangezochte notaris heeft verzocht om de kopers met wie al koopovereenkomsten waren gesloten, op te roepen om de koopaktes (hof: bedoeld is kennelijk: leveringsaktes) te passeren, voert niet tot een ander oordeel. [geïntimeerde] heeft niet voldoende betwist dat dit in het belang van beide partijen noodzakelijk was om de kopers die er waren, binnenboord te houden en dat het passeren van leveringsaktes mede noodzakelijk was in verband met verlopende hypotheekofferten. De kopers konden ingevolge de in de overeenkomsten opgenomen voorwaarden bovendien van de koop af als de leveringsakten niet binnen een bepaalde periode na de koop zouden worden gepasseerd. Beide partijen wilden begin januari 2007 nog proberen om, zodra de bestuursrechtelijke belemmeringen waren weggenomen en de bouwvergunning onherroepelijk zou zijn geworden, het project te realiseren. [geïntimeerde] had daar een duidelijk eigen belang bij, bestaande uit het realiseren van de projectwinst (door haar tijdens de comparitie van partijen aangeduid als het positieve contractsbelang). Voor beide partijen was dus van belang om de kopers zo mogelijk nog binnenboord te houden.

De stelling van [geïntimeerde] dat er op 8 januari 2007 al acht appartementsrechten waren verkocht, is overigens onjuist. Uit de door [geïntimeerde] zelf als prod. 1 ten behoeve van de comparitie van partijen ingezonden koopovereenkomsten, blijkt dat er op die datum slechts vijf appartementen waren verkocht.

Het hof concludeert dat er geen omstandigheden zijn die erop wijzen dat [geïntimeerde] daadwerkelijk met de uitvoering van feitelijke bouwwerkzaamheden op het perceel is gestart.

Aan de brief van 8 januari 2007 van WSU aan [geïntimeerde] kan gelet op het voorgaande geen verdere strekking worden toegekend dan dat daarbij aan [geïntimeerde] de bevestiging is gegeven dat met de werkvoorbereiding kon worden gestart.

In het verlengde hiervan kan [geïntimeerde] ook niet worden gevolgd in haar stelling dat WSU om de beweerdelijk gestarte werkzaamheden op 14 februari 2007 weer stil heeft laten leggen. Een dergelijke gang van zaken zou in de gegeven omstandigheden ook onlogisch zijn. De door [geïntimeerde] gestelde reden om de bouw op 14 februari 2007 stil te leggen – het feit dat de bouwvergunning nog niet onherroepelijk was – speelde immers ook al begin januari 2007. Het enige waarvan sprake was, was een start met het treffen van voorbereidingen, klaarblijkelijk in de (ijdele) hoop dat de bestuursrechtelijke belemmeringen binnen niet al te lange tijd zouden wegvallen.

Door [geïntimeerde] is niet gesteld dat zij in verband met de start van de voorbereidingen omstreeks begin 2007 een afspraak met WSU heeft gemaakt over de vergoeding van de daaraan verbonden kosten. Door [geïntimeerde] is met name niet gesteld dat WSU haar een garantie heeft gegeven dat de bouwvergunning daadwerkelijk onherroepelijk zou worden. Die garantie kon WSU ook moeilijk geven, nu zij daarvoor afhankelijk was van besluitvorming door het college van B&W en oordeelsvorming bij de bestuursrechter. Dat WSU tekort is geschoten in haar inspanningsplicht om te trachten een onherroepelijke bouwvergunning te verkrijgen, is niet gesteld of gebleken. Ook is door [geïntimeerde] niet gesteld dat zij met WSU heeft afgesproken dat WSU haar alle door haar te maken voorbereidingskosten zou vergoeden, ook indien die de in artikel 4 lid 8 en artikel 2 lid 5 sub E van de overeenkomst genoemde kosten te boven zouden gaan. Dat [geïntimeerde] heeft bedongen dat WSU aan haar de gederfde winst zou vergoeden als de bouwvergunning niet onherroepelijk zou worden, heeft [geïntimeerde] niet gesteld en is ook zeer onaannemelijk. Voor de vergoeding van gederfde winst, waarop [geïntimeerde] bij de comparitie van partijen aanspraak heeft gemaakt, is in zoverre geen grond aanwezig.

Het bepaalde in artikel 2 lid 11 van de overeenkomst voert niet tot een ander oordeel. Daarin staat weliswaar dat WSU het risico draagt ten aanzien van het verkrijgen van de noodzakelijke vergunningen, maar uit de daarop volgende zin blijkt dat dit met name meebrengt dat WSU ter zake geen aanspraken jegens [geïntimeerde] zal kunnen doen gelden. Dat dit tevens meebrengt dat [geïntimeerde] haar kosten op WSU zou kunnen verhalen, is uit het artikel niet af te leiden. Dat geldt te meer nu in de artikelen 4 lid 8 en artikel 2 lid 5 sub E van de overeenkomst is geregeld welke kosten WSU aan [geïntimeerde] zal vergoeden als het project geen doorgang kan vinden. Dat [geïntimeerde] naast die kosten ook nog andere schade op WSU zou kunnen verhalen is uit de overeenkomst niet af te leiden. Met name valt in de overeenkomst niet te leiden dat WSU, als geen onherroepelijke bouwvergunning zou worden verkregen, aan [geïntimeerde] meer schade zou moeten vergoeden dan het in artikel artikelen 4 lid 8 en artikel 2 lid 5 sub E bedoelde bedrag.

Dat bepaalde voorbereidingshandelingen zijn getroffen, onder meer bestaande uit het laten passeren van leveringsakten, had mede tot doel kopers binnen te houden en de kans op realisatie van het project, ondanks de problemen in het bestuursrechtelijke traject, open te houden. Beide partijen hadden daarbij belang. Dat dit uiteindelijk niet tot succes heeft geleid geeft [geïntimeerde] op zichzelf geen aanspraak op een door WSU te betalen schadevergoeding, net zoals WSU op haar beurt de door haar gemaakte kosten en geïnvesteerde tijd niet op [geïntimeerde] kan verhalen. Dit alles voert tot de slotsom dat in de gang van zaken van januari en februari 2007 geen tekortkoming van WSU besloten ligt die toekenning van een hoger vergoeding dan de in de artikelen 4 lid 8 en artikel 2 lid 5 sub E van de overeenkomst bedoelde vergoeding rechtvaardigt. De grieven van WSU zijn in zoverre terecht voorgedragen.

Ook in de brief van WSU aan [geïntimeerde] van 4 juni 2010 ligt bij deze stand van zaken geen tekortkoming van WSU besloten. Dat WSU in de brief heeft gemeld dat aan [geïntimeerde] een vergoeding toekomt, kan geen grond vormen voor toekenning van een hogere vergoeding dan uit de artikelen 4 lid 8 en artikel 2 lid 5 sub E van de overeenkomst voortvloeit. In de brief wordt verder niet veel meer gedaan dan de conclusie trekken dat het project niet meer levensvatbaar is. Die conclusie had [geïntimeerde] zelf reeds getrokken in haar memo van 12 maart 2008, waarin zij voorstelde om van realisatie van het project af te zien en tot een afwikkeling van de kwestie te komen.

Ten overvloede stelt het hof vast dat [geïntimeerde] niet gemotiveerd heeft betwist dat de acht kopers die er uiteindelijk in het voorjaar van 2007 waren, door het uitblijven van een onherroepelijke bouwvergunning zijn afgehaakt en dat het als gevolg van de economische crisis en marktontwikkelingen niet mogelijk is gebleken voldoende nieuwe kopers te vinden. Ook dit stond aan realisatie van het project in de weg en geeft aan [geïntimeerde] geen recht op een verdergaande schadevergoeding. Dat WSU nog enige tijd heeft getracht om te onderzoeken of zij het project ook met minder kopers zou kunnen financieren – wellicht mede via verhuur van een deel van de appartementen – voert niet tot een ander oordeel. Ook deze optie heeft niet tot succes geleid en er is niet gesteld of gebleken dat dit als een tekortkoming aan WSU toe te rekenen is.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat de hiervoor in rov. 3.2.1 onder 1 genoemde primaire en subsidiaire vordering van [geïntimeerde] niet toewijsbaar zijn, voor zover het betreft de gevorderde verklaringen voor recht dat WSU tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst. Ook de onder 2 genoemde vordering tot veroordeling van WSU tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat is niet toewijsbaar. Het beroepen vonnis moet vernietigd worden, voor zover deze vorderingen bij het vonnis zijn toegewezen. Voordat het hof in zoverre opnieuw recht zal doen, zal het hof de meer subsidiair, de nog meer subsidiair en de uiterst subsidiair geformuleerde vordering aan de orde stellen.

Met betrekking tot de onder I meer subsidiair en nog meer subsidiair geformuleerde vordering

[geïntimeerde] heeft de onder I meer subsidiair en nog meer subsidiair ingestelde vordering voorwaardelijk ingesteld, voor het geval WSU zich in de onderhavige procedure op de UAV zou beroepen. Deze in punt 18 van de inleidende dagvaarding omschreven voorwaarde is niet in vervulling gegaan. WSU heeft als verweer bovendien aangevoerd dat [geïntimeerde] zich niet op de door haar genoemde artikelen uit de UAV kan beroepen, omdat zij de UAV niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan WSU ter hand heeft gesteld. [geïntimeerde] heeft dat verweer niet bestreden. Dit alles brengt mee dat de meer subsidiair en nog meer subsidiair ingestelde vordering in dit hoger beroep niet toewijsbaar zijn.

Met betrekking tot de uiterst subsidiair geformuleerde vordering

[geïntimeerde] vordert onder I uiterst subsidiair een verklaring voor recht dat het voornemen van WSU om de overeenkomst te ontbinden en haar handelen nadien als ware de overeenkomst ontbonden, resulteert in een opzegging zonder rechtvaardigingsgrond van die overeenkomst en de wet. Uit hetgeen het hof in het voorgaande naar aanleiding van de grieven heeft overwogen over de primaire en subsidiaire vordering, volgt dat deze vordering niet toewijsbaar is. Van een opzegging van de overeenkomst door WSU is immers geen sprake. WSU heeft slechts geconstateerd dat het project niet meer gerealiseerd kan worden. [geïntimeerde] heeft dat niet betwist. De rechtsgevolgen daarvan zijn met name geregeld in de al genoemde artikelen 4 lid 8 en 2 lid 5 sub E van de overeenkomst.

Met betrekking tot de primair gevorderde ontbinding op de voet van artikel 7:756 lid 2 BW

Het hof zal het vonnis uitsluitend in stand laten voor zover daarbij de overeenkomst is ontbonden op de voet van artikel 7:756 lid 2 BW, zij het dat de reden van deze ontbinding niet een tekortkoming van WSU is maar het feit dat – in de bewoordingen van artikel 7:756 lid 2 BW – “de aannemer de overeenkomst niet zal kunnen uitvoeren ten gevolge van een omstandigheid die hem niet kan worden toegerekend”. Om dit duidelijk tot uitdrukking te brengen zal het hof de ontbinding in het dictum van dit arrest opnieuw formuleren.

Het hof ziet geen aanleiding om aan deze ontbinding op de voet van artikel 7:756 lid 3 BW enig ander gevolg te verbinden dan de veroordeling van WSU om aan [geïntimeerde] de in de artikelen 4 lid 8 en 2 lid 5 sub E van de overeenkomst bedoelde schadevergoeding te voldoen.

Conclusie en verdere afwikkeling

Het voorgaande brengt mee dat beslist moet worden zoals het hof hierna onder “De uitspraak” zal weergeven. De veroordeling tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat kan niet in stand blijven. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, WSU veroordelen om aan [geïntimeerde] € 39.450,-- excl. BTW te betalen. [geïntimeerde] heeft geen aanspraak gemaakt op wettelijke rente over dat bedrag, ook niet in haar memorie van antwoord. Naar het oordeel van het hof moet dat voor rekening van [geïntimeerde] blijven. [geïntimeerde] heeft er in verband met de door WSU aangevoerde grieven rekening mee moeten houden dat het hof de voor vergoeding in aanmerking komende schade direct in de onderhavige procedure op dit bedrag zou begroten.

De grieven XII en XIV hoeven gelet op het voorgaande niet meer besproken te worden.

Grief XIII is gericht tegen de veroordeling van WSU in de kosten van het geding in eerste aanleg. Deze grief is gegrond. Gelet op de uitkomst van de onderhavige procedure is [geïntimeerde] de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Het hof zal [geïntimeerde] daarom in de kosten van het geding in eerste aanleg veroordelen.

WSU heeft in hoger beroep terugbetaling gevorderd van het bedrag van de proceskostenveroordeling dat zij op grond van het vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald. Het hof zal deze vordering toewijzen.

Het door WSU ingestelde hoger beroep heeft grotendeels doel getroffen. Het hof zal [geïntimeerde] daarom veroordelen in de kosten van het hoger beroep.