Einde inhoudsopgave
Het deskundigenadvies in de civiele procedure (R&P nr. 165) 2008/3.3.1
3.3.1 Vermenging van de huidige functies van rechter en deskundige
G. de Groot, datum 20-10-2008
- Datum
20-10-2008
- Auteur
G. de Groot
- JCDI
JCDI:ADS447457:1
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Zie over het legisactieproces bijv. Feenstra 1994, nr. 432; Kaser/Hackl 1996, § 3-21; Kaser/Wubbe 1971, p. 377-379; Spruit 2003, nr. 741-743; Stürner 2000a, p. 1171-1172.
Zie over het formulaproces bijv. Feenstra 1994, nr. 433 en 435 e.v.; Kaser/Hackl 1996, § 22-65; Kaser/Wubbe 1971, p. 379-380; Spruit 2003, nr. 744-781; Stürner 2000a, p. 1172-1173.
Een iudex was — anders dan de praetor — niet bekleed met staatsgezag. In beginsel kon iedere Romeinse burger iudex zijn. De praetor bepaalde in overleg met partijen wie in hun zaak als iudex zou worden aangewezen. Wie door de praetor als iudex werd aangewezen, was in beginsel verplicht daaraan gehoor te geven. De praetor kon zich van de medewerking van de iudex met dwangmaatregelen verzekeren. De iudex was aansprakelijk voor schade van een partij als gevolg van zijn nalatigheid. Zie Kaser/Hackl 1996, p. 196.
Het ritueel van de oudste legisactie, de legfis actio sacramento (`met een eed'), vermeldt de inschakeling van de iudex nog niet. Daaruit wordt wel afgeleid dat het proces aanvankelijk nog niet in twee fasen was gesplitst en de praetor oorspronkelijk ook belast was met de behandeling van het vervolg van de zaak. Zie Kaser/Hackl 1996, p. 78. De herkomst van de verdeling van het proces in twee fasen en van de taakverdeling tussen praetor en iudex is niet opgehelderd en omstreden. De Grieken en de absolute monarchieën van de Oriënt hebben in de Oudheid een soortgelijke tweedeling gekend. Oorspronkelijk is de tweede fase wellicht geïntroduceerd om de werklast te beteugelen van degene die belast was met de behandeling van rechtszaken. In de Romeinse Republiek was de tweedeling dwingend voorgeschreven. Dat wordt wel in verband gebracht met de gedachte dat in de democratische Romeinse Republiek de bevoegdheid van de praetor moest worden beperkt om machtsmisbruik zoveel mogelijk te verhinderen. Ook wordt wel aan de hang naar democratie toegeschreven dat partijen invloed hadden op de keuze van de persoon van de iudex en aan diens beslissing slechts waren gebonden als zij zich daartoe tevoren bereid hadden verklaard. Met een en ander blijft echter onverklaard waarom in de taken van praetor en iudex het onderscheid tussen recht en feit is gemaakt. Zie Kaser/Hackl 1996, p. 172; Nagel 1967, p. 142; Kaser/Knfttel 2003, § 80 nr. 13. Een voor de hand liggende verklaring daarvoor lijkt vooral van staatsrechtelijke en praktische aard te zijn. De praetor was bekleed met staatsgezag en was daarom bevoegd over het recht te oordelen. Een gewone burger als de iudex mocht dat niet doen. De praetor had spoedig na de instelling van zijn ambt ongetwijfeld onvoldoende tijd om in elke zaak tevens op te treden als rechter ten overstaan van wie tijdrovende bewijslevering plaatsvond. Het was praktisch dat de persoon van de iudex kon worden gekozen al naar gelang hij deskundig was met betrekking tot de in geschil zijnde feiten, zoals dat tegenwoordig gebeurt met arbiters en mediators.
Bij de Romeinen kon, ongeacht het onderwerp van het geschil, gebruik worden gemaakt van de kennis die nodig was voor de opheldering van feiten die tussen partijen in geschil waren. De taken van de civiele rechter en de deskundige zijn bij de Romeinen lange tijd anders verdeeld geweest dan tegenwoordig. Ten tijde van het legisactieproces1 en het formulaproces2 werden de rechtsvragen beantwoord in de procedure ten overstaan van de praetor. De praetor hoefde geen jurist te zijn. Hij kon zich zonodig door juristen doen bijstaan. Als tevens vragen van feitelijke aard moesten worden beantwoord, verwees de praetor partijen naar een iudex.3Deze werd met instemming van partijen aangewezen door de praetor. Het was de taak van de iudex om het feitenonderzoek te verrichten en te concluderen wie van partijen gelijk had.4 Ook de iudex kon zich laten voorlichten door juristen. Door vermenging van de taken van de huidige rechter en deskundige in één persoon was het mogelijk een geschil te laten beslissen door iemand die deskundig was op het vakgebied waarop de op te helderen feiten betrekking hadden. Tegelijk bevat de voorlichting van de praetor en de iudex door juristen een element van onze tegenwoordige voorlichting van de rechter door deskundigen.