ABRvS, 28-08-2019, nr. 201901854/1/A3

201901854/1/A3.

Datum uitspraak: 28 augustus 2019

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1.    [appellant sub 1], wonend te [woonplaats],

2.    de Landelijk directeur Midden- en Kleinbedrijf van de Belastingdienst  (hierna: de Belastingdienst),

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank

Midden-Nederland van 18 januari 2019 in zaken nrs. 18/4498 en 18/4002 in het geding tussen:

[appellant sub 1]

en

de Belastingdienst.

Procesverloop

Bij besluit van 23 oktober 2018 heeft de plaatsvervangend directeur Midden- en Kleinbedrijf van de Belastingdienst [appellant sub 1] geweigerd als gemachtigde voor de duur van drie jaar.

Bij besluit van 3 december 2018 heeft de Belastingdienst het door [appellant sub 1] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 18 januari 2019 heeft de voorzieningenrechter het door [appellant sub 1] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard, de Belastingdienst opgedragen het door [appellant sub 1] in totaal betaalde griffierecht ten bedrage van € 340,- te vergoeden en de Belastingdienst veroordeeld tot vergoeding van de door [appellant sub 1] gemaakte proceskosten ten bedrage van € 1.536,-. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant sub 1] hoger beroep ingesteld.

De Belastingdienst heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[appellant sub 1] heeft een zienswijze ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 augustus 2019, waar [appellant sub 1], vertegenwoordigd door mr. J.J. Eizenga, advocaat te Amerongen, en de Belastingdienst, vertegenwoordigd door I. van Lamoen-Zwiers en J.J.H.M. Rademaker, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.    [appellant sub 1] heeft een belastingadviesbureau. Bij vonnis van 8 maart 2017 heeft de meervoudige strafkamer van de rechtbank Amsterdam [appellant sub 1] veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijftien maanden waarvan vijf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaar wegens het opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd. Aan de voorwaardelijke gevangenisstraf is als bijzondere voorwaarde verbonden dat [appellant sub 1] zich, gedurende drie jaar, als belastingadviseur, dan wel uit anderen hoofde, zal onthouden van het, direct dan wel indirect, bijstaan of adviseren van (rechts)personen bij het indienen van een belastingaangifte als bedoeld in de Awr (hierna: het beroepsverbod).

    Bij arrest van 22 mei 2018 heeft het gerechtshof Amsterdam [appellant sub 1] veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijftien maanden waarvan vijf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. Het beroepsverbod is daarbij niet gehandhaafd. Tegen het arrest heeft [appellant sub 1] cassatieberoep ingesteld. De cassatieprocedure is nog aanhangig.

2.    Bij het besluit van 23 oktober 2018 heeft de Belastingdienst [appellant sub 1] op grond van artikel 2:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) geweigerd als gemachtigde voor een duur van drie jaar met ingang van de dag van de uitreiking van dit besluit. De Belastingdienst stelt zich op het standpunt dat er gezien de strafrechtelijke veroordelingen ernstige bezwaren tegen [appellant sub 1] bestaan. De weigering dient mede ter bescherming van belastingplichtigen. Cliënten voor wie [appellant sub 1] een onjuiste belastingaangifte heeft gedaan, waren verplicht tot terugbetaling van ten onrechte ontvangen bedragen. In sommige gevallen heeft dat tot betalingsproblemen geleid. Nu de rechtbank een beroepsverbod heeft uitgesproken en een dergelijk verbod een ruimere werking heeft dan een weigering als gemachtigde, heeft de Belastingdienst [appellant sub 1] niet al direct na het vonnis van de rechtbank als gemachtigde geweigerd. Indien het gerechtshof het beroepsverbod had gehandhaafd, zou een weigering niet nodig zijn geweest. De Belastingdienst heeft het arrest van het gerechtshof pas op 9 juli 2018 ontvangen. Na intern overleg is besloten om tot weigering van [appellant sub 1] als gemachtigde over te gaan. Bij het besluit van 3 december 2018 heeft de Belastingdienst het besluit van 23 oktober 2018 gehandhaafd.

Aangevallen uitspraak

3.    De voorzieningenrechter heeft overwogen dat de Belastingdienst [appellant sub 1] op grond van artikel 4:8, eerste lid, van de Awb in de gelegenheid had moeten stellen een zienswijze naar voren te brengen op het voornemen hem als gemachtigde te weigeren. De Belastingdienst heeft in het besluit van 3 december 2018 niet onderkend dat het besluit van 23 oktober 2018 in zoverre gebrekkig tot stand is gekomen. De voorzieningenrechter heeft het gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb gepasseerd, omdat aannemelijk is dat [appellant sub 1] niet is benadeeld nu hij in de bezwaarprocedure is gehoord. De voorzieningenrechter heeft de Belastingdienst opgedragen het door [appellant sub 1] betaalde griffierecht te vergoeden en de Belastingdienst veroordeeld in de door [appellant sub 1] gemaakte proceskosten.

    De voorzieningenrechter heeft het standpunt van de Belastingdienst gevolgd dat het tijdsverloop na de eerste strafrechtelijke veroordeling niet met zich brengt dat hij [appellant sub 1] wegens rechtsverwerking niet meer mocht weigeren als gemachtigde. De Belastingdienst heeft gemotiveerd waarom hij [appellant sub 1] niet eerder dan bij besluit van 23 oktober 2018 heeft geweigerd. De strafbare feiten waarvoor [appellant sub 1] is veroordeeld, hebben plaatsgevonden in de periode januari 2011 tot februari 2015. Reeds hierom kan niet gezegd worden dat het tijdsverloop zodanig aanzienlijk is dat die feiten niet aan de weigering ten grondslag mochten worden gelegd. Verder is het besluit om [appellant sub 1] als gemachtigde te weigeren volgens de voorzieningenrechter niet in strijd met het zogeheten una via-beginsel. Het beroepsverbod dat de rechtbank [appellant sub 1] heeft opgelegd, heeft een ander doel dan de weigering. De weigering is geen bestuursrechtelijke sanctie. Dat de weigering gebaseerd is op een strafrechtelijke veroordeling die nog niet onherroepelijk is, is blijkens de uitspraak van de Afdeling van 12 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2709, evenmin in strijd met de onschuldpresumptie. Tot slot heeft de Belastingdienst zich volgens de voorzieningenrechter op het standpunt mogen stellen dat de gevolgen van de weigering voor [appellant sub 1] niet onevenredig zijn in verhouding met de daarmee te dienen doelen. De stelling van [appellant sub 1] dat zijn praktijk voor een groot deel bestaat uit het doen van belastingaangiftes heeft hij niet onderbouwd. Evenmin is onderbouwd dat hij zijn gedrag heeft gebeterd, aldus de voorzieningenrechter.

Incidenteel hoger beroep

4.    De Belastingdienst betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat hij [appellant sub 1] op grond van artikel 4:8, eerste lid, van de Awb in de gelegenheid had moeten stellen een zienswijze naar voren te brengen op het voornemen hem als gemachtigde te weigeren. Aan de weigering is een strafrechtelijke veroordeling van [appellant sub 1] ten grondslag gelegd, waarvan vaststond dat die had plaatsgevonden, en een verificatie van die veroordeling was niet nodig, aldus de Belastingdienst.

4.1.    Artikel 4:8, eerste lid, van de Awb luidt: "Voordat een bestuursorgaan een beschikking geeft waartegen een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd naar verwachting bedenkingen zal hebben, stelt het die belanghebbende in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen indien:

a. de beschikking zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de belanghebbende betreffen, en

b. die gegevens niet door de belanghebbende zelf ter zake zijn verstrekt."

4.2.    Het besluit van 23 oktober 2018 steunt op het arrest van het gerechtshof van 22 mei 2018 en daarmee op gegevens over feiten en belangen die [appellant sub 1] betreffen. Vaststaat dat die gegevens niet door [appellant sub 1] zelf zijn verstrekt. Omdat aan de voorwaarden van artikel 4:8, eerste lid, van de Awb is voldaan, had de Belastingdienst [appellant sub 1] in de gelegenheid moeten stellen een zienswijze naar voren te brengen. Volgens de Belastingdienst bestond die verplichting niet, omdat het niet nodig was om na te gaan of het arrest was gewezen. Bovendien heeft artikel 4:8, eerste lid, van de Awb een beperkte strekking en heeft die bepaling geen rechtsbeschermingsfunctie, aldus de Belastingdienst. Dit standpunt gaat eraan voorbij dat in artikel 4:11 en artikel 4:12 de uitzonderingen op de plicht van artikel 4:8, eerste lid, van de Awb zijn geregeld en dat een uitzonderingsgrond in dit geval niet van toepassing is. Verder heeft de Belastingdienst zich ter zitting op het standpunt gesteld dat, voor zover de Afdeling zal oordelen dat de Belastingdienst bij de totstandkoming van het besluit van 23 oktober 2018 artikel 4:8, eerste lid, van de Awb heeft geschonden, de voorzieningenrechter terecht een proceskostenveroordeling ten laste van de Belastingdienst heeft uitgesproken. Gelet op dit standpunt en omdat de Afdeling van oordeel is dat de Belastingdienst [appellant sub 1] in de gelegenheid had moeten stellen een zienswijze naar voren te brengen, ziet de Afdeling geen aanleiding de proceskostenveroordeling te vernietigen.

4.3.    Het betoog faalt. 

Hoger beroep

5.    [appellant sub 1] betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het enkele tijdsverloop na de eerste strafrechtelijke veroordeling niet met zich brengt dat de Belastingdienst [appellant sub 1] niet meer mocht weigeren als gemachtigde. [appellant sub 1] wijst erop dat hij na de inverzekeringstelling op 17 februari 2017, het vonnis van de rechtbank van 8 maart 2017 en het arrest van het gerechtshof van 22 mei 2018, tot aan het besluit van 23 oktober 2018 als gemachtigde heeft kunnen optreden. Gezien het aanzienlijke tijdsverloop had de Belastingdienst hem op grond van rechtsverwerking niet meer mogen weigeren als gemachtigde. De Belastingdienst had hem reeds na het vonnis van 8 maart 2017 kunnen weigeren als gemachtigde. De Belastingdienst had immers kunnen weten dat hij in hoger beroep zou komen van het vonnis en dat het beroepsverbod geen stand zou houden. Voor zover de Belastingdienst hem als gemachtigde had mogen weigeren, had de Belastingdienst de periode tussen het vonnis van 8 maart 2017 en de weigering van 23 oktober 2018 in mindering moeten brengen op de duur van de weigering van drie jaar.

    Ook heeft de voorzieningenrechter ten onrechte geoordeeld dat het una via-beginsel er niet aan in de weg staat hem als gemachtigde te weigeren. Uit het standpunt van de Belastingdienst dat [appellant sub 1] niet als gemachtigde zou zijn geweigerd indien het beroepsverbod in hoger beroep zou zijn gehandhaafd, kan worden afgeleid dat de Belastingdienst de bestuursrechtelijke weg om hem te weigeren had afgesloten.

    Verder heeft de voorzieningenrechter miskend dat het besluit om hem als gemachtigde te weigeren in strijd is met de onschuldpresumptie van artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Daartoe noemt [appellant sub 1] een aantal arresten van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM). Ook is het besluit in zoverre in strijd met Richtlijn (EU) 2016/343 van het Europees parlement en de Raad van 9 maart 2016, betreffende de versterking van bepaalde aspecten van het vermoeden van onschuld en van het recht om in strafprocedures bij de terechtzitting aanwezig te zijn. De onschuldpresumptie brengt met zich dat een weigering pas mogelijk is na een onherroepelijke veroordeling.

    Ook heeft de voorzieningenrechter miskend dat de nadelige gevolgen van de weigering onevenredig zijn in verhouding tot de met de weigering te dienen doelen. [appellant sub 1] is voor een groot deel van zijn inkomsten afhankelijk van zijn optreden bij de Belastingdienst als gemachtigde van cliënten. Dat hij geen inzicht heeft gegeven in de werkzaamheden die hij als belastingadviseur verricht, wordt hem ten onrechte tegengeworpen. Ten slotte weerspreekt [appellant sub 1] dat hij zijn gedrag niet heeft gebeterd. Na het vonnis van 8 maart 2018 zijn er geen aanwijzingen op grond waarvan moet worden aangenomen dat er tegen hem ernstige bezwaren bestaan, aldus [appellant sub 1].

5.1.    Artikel 2:2, eerste lid, van de Awb luidt: "Het bestuursorgaan kan bijstand of vertegenwoordiging door een persoon tegen wie ernstige bezwaren bestaan, weigeren."

5.2.    De Afdeling stelt voorop dat van de in artikel 2:2, eerste lid, van de Awb gegeven bevoegdheid slechts in uitzonderlijke gevallen gebruik mag worden gemaakt. Er moet sprake zijn van ernstige bezwaren. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling kunnen deze bezwaren van uiteenlopende aard zijn. Gedacht kan worden aan gevallen van evidente en ernstige ondeskundigheid. Ook kan gedacht worden aan gemachtigden die herhaaldelijk de normale gang van zaken, eventueel met bedreiging van geweld, verstoren.

5.3.    De voorzieningenrechter heeft terecht het standpunt van de Belastingdienst gevolgd dat het tijdsverloop na de inverzekeringstelling, het vonnis van de rechtbank en het arrest van het gerechtshof niet met zich brengt dat hij [appellant sub 1] wegens rechtsverwerking niet meer mocht weigeren als gemachtigde. Het tijdsverloop na het arrest is in ieder geval niet zodanig groot dat het arrest niet aan de weigering ten grondslag gelegd had mogen worden. Bovendien hoefde de Belastingdienst [appellant sub 1] niet al direct na het vonnis van de rechtbank te weigeren, nu [appellant sub 1] daarin een beroepsverbod van drie jaar is opgelegd. Dat volgens de Belastingdienst het bij nader inzien beter was geweest om [appellant sub 1] na het vonnis als gemachtigde te weigeren doet daar niet aan af. Dat de Belastingdienst [appellant sub 1] niet na het vonnis van de rechtbank heeft geweigerd, brengt niet met zich dat de Belastingdienst nadien geen gebruik meer heeft mogen maken van de bevoegdheid daartoe. Voor het oordeel dat de Belastingdienst de periode tussen het vonnis van de rechtbank van 8 maart 2017 en de weigering van 23 oktober 2018 in mindering had moeten brengen op de duur van de weigering van drie jaar bestaat evenmin grond.

5.4.    De Afdeling ziet geen grond voor het oordeel dat, gelet op het una via-beginsel, de Belastingdienst [appellant sub 1] niet als gemachtigde heeft kunnen weigeren. Het beroepsverbod is door de strafrechter opgelegd als bijzondere voorwaarde bij een voorwaardelijke straf. Het besluit tot weigering is geen bestraffende sanctie. Dat de Belastingdienst [appellant sub 1] niet als gemachtigde zou hebben geweigerd indien het beroepsverbod in hoger beroep in stand zou zijn gelaten, is omdat een weigering dan niet nodig zou zijn. Daaruit kan niet worden afgeleid dat de Belastingdienst de weg om hem te weigeren als gemachtigde heeft afgesloten.

5.5.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 12 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2709, is het, gelet op de urgentie van de belangen die artikel 2:2, eerste lid, van de Awb bedoelt te beschermen, voor de toepassing van die bepaling niet noodzakelijk dat strafrechtelijke veroordelingen waarop een weigering is gebaseerd onherroepelijk zijn. De Afdeling ziet in het betoog van [appellant sub 1] dat de weigering in strijd is met jurisprudentie van het EHRM geen grond voor het oordeel dat de Belastingdienst hem niet als gemachtigde heeft mogen weigeren. [appellant sub 1] heeft zijn betoog weliswaar onderbouwd met een verwijzing naar diverse arresten van het EHRM, maar niet nader gemotiveerd waarom uit die arresten volgt dat sprake is van schending van de onschuldpresumptie. Verder is de weigering niet in strijd met Richtlijn 2016/343/EU, nu deze richtlijn blijkens punt 11 van die richtlijn uitsluitend van toepassing is op strafprocedures.

5.6.    Het arrest van het gerechtshof vormt voldoende grond om ernstige bezwaren tegen [appellant sub 1] als gemachtigde aan te nemen, gezien de ernst van de door de strafrechter bewezen verklaarde feiten en de gerede kans dat zich in de toekomst vergelijkbare problemen zullen voordoen. De strafbare feiten waarvoor [appellant sub 1] is veroordeeld, houden direct verband met de werkzaamheden die hij als belastingadviseur verricht.

    Volgens de Belastingdienst dient de weigering van [appellant sub 1] als gemachtigde mede ter bescherming van belastingplichtigen. De weigering als gemachtigde is geen algeheel beroepsverbod. De weigering houdt slechts in dat hij niet bij de Belastingdienst als gemachtigde kan optreden. De meeste taken, zoals adviserende taken, kan [appellant sub 1] nog steeds verrichten. Zo is hij naast zijn werkzaamheden als belastingadviseur als extern adviseur verbonden aan een advieskantoor, aldus de Belastingdienst.

    [appellant sub 1] heeft daar tegenover gesteld dat hij voor een groot deel van zijn inkomen afhankelijk is van zijn werkzaamheden als belastingadviseur en dat hij zijn gedrag heeft gebeterd. Nog daargelaten dat [appellant sub 1] zijn stellingen niet heeft onderbouwd en dat de Belastingdienst die stellingen gemotiveerd heeft betwist, is de Afdeling van oordeel dat de Belastingdienst aan het belang om [appellant sub 1] als gemachtigde te weigeren een groter gewicht heeft mogen toekennen dan aan het belang van [appellant sub 1] om zijn werkzaamheden als gemachtigde voort te zetten.

5.7.    Het betoog faalt.

Slotsom

6.    Het hoger beroep en het incidenteel hoger beroep zijn ongegrond.

7.    De Belastingdienst dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. 

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    bevestigt de aangevallen uitspraak;

II.    veroordeelt de Landelijk directeur Midden- en Kleinbedrijf van de Belastingdienst tot vergoeding van bij [appellant sub 1] in verband met de behandeling van het incidenteel hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 501,- (zegge: vijfhonderdeen euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Aldus vastgesteld door mr. J.J. van Eck, voorzitter, en mr. G.M.H. Hoogvliet en mr. H.C.P. Venema, leden, in tegenwoordigheid van mr. K.S. Man, griffier.

w.g. Van Eck    w.g. Man

voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 28 augustus 2019

629.