Hof Amsterdam, 08-01-2015, nr. 14/00401

Na verwijzing door de Hoge Raad is in geschil of de herinvesteringsreserve in 2004 terecht aan de winst van belanghebbende is toegevoegd. Daarbij gaat het in het bijzonder om de volgende vragen:

(a) of is voldaan aan de beleggingstoets van artikel 15e, eerste lid, Wet Vpb 1969 (tekst2004; hierna: de Wet), en(b) of het leerstuk van fraus legis meebrengt dat de gevormde herinvesteringsreserve aan dewinst moet worden toegevoegd.

Indien het Hof tot het oordeel komt dat de herinvesteringsreserve aan de winst moet worden toegevoegd is in geschil of als gevolg daarvan een vordering van belanghebbende op [I bv] is ontstaan ten belope van de door haar verschuldigde vennootschapbelasting en of deze vordering in 2004 volledig ten laste van de winst kan worden afgewaardeerd.

In dit verband is tevens in geschil of, gelet op de fase van behandeling waarin de zaak na verwijzing verkeert, de onder 3.2.1 vermelde kwestie nog in geding mag worden gebracht.

Voorts is vanwege een overschrijding van de redelijke termijn van artikel 6 EVRM bij de behandeling van het bezwaar en het beroep de hoogte van de vergoeding van immateriële schade in geschil.

In zijn arrest (waarin [I bv] is aangeduid als ‘[I bv]’) heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

“3.2.1. Het Hof heeft vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat het hotel kan worden aangemerkt als een herinvestering in de zin van artikel 3.54 van de Wet IB 2001. Het Hof heeft vervolgens – in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat deze herinvestering op 23 april 2004 om 10.53 uur heeft plaatsgevonden vóór de wijziging van het belang in [I bv] op 23 april 2004 om 11.00 uur. Hieraan heeft het Hof de conclusie verbonden dat artikel 15e van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2004; hierna: de Wet) niet van toepassing is.

Het Hof heeft het standpunt van de Inspecteur dat het leerstuk van fraus legis meebrengt dat de gevormde herinvesteringsreserve aan de winst moet worden toegevoegd, verworpen. Volgens het Hof staat aan toepassing daarvan in de weg dat gelet op de door de wetgever aangebrachte duidelijke volgorde van handelingen in de tekst van artikel 15e van de Wet, doel en strekking van deze bepaling niet worden miskend indien de herinvesteringsreserve in het onderhavige geval niet aan de winst wordt toegevoegd.

Het Hof is niet toegekomen aan behandeling van het standpunt van belanghebbende dat de toepassing van de belangwijziging en de beleggingstoets bedoeld in artikel 15e van de Wet, moeten worden beoordeeld op het niveau van de fiscale eenheid.

Onderdeel a van het middel keert zich tegen het hiervoor in 3.2.1 weergegeven oordeel van het Hof en strekt ten betoge dat artikel 15e van de Wet, gelet op de ratio van deze bepaling, in het onderhavige geval toepassing dient te vinden.

Met de invoering van artikel 15e van de Wet heeft de wetgever beoogd handel in vennootschappen met een herinvesteringsreserve tegen te gaan (zie onderdeel 1.6 van de bijlage bij de conclusie van de Advocaat-Generaal). Artikel 15e van de Wet bepaalt met het oog daarop in essentie, dat indien aannemelijk is dat op enig tijdstip het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, een ten tijde van die wijziging reeds gevormde herinvesteringsreserve direct voorafgaand aan die wijziging aan de winst wordt toegevoegd. Op grond van de bewoordingen van artikel 15e van de Wet vindt ingeval wordt geïnvesteerd in een bedrijfsmiddel deze bepaling in beginsel slechts toepassing indien de herinvestering plaatsvindt op een later tijdstip dan het moment van de in artikel 15e van de Wet bedoelde belangwijziging. Dit middelonderdeel faalt derhalve.

Onderdeel b van het middel komt op tegen het hiervoor in 3.2.2 weergegeven oordeel van het Hof.

Indien in een voorkomend geval:

- het belang in een belastingplichtige met een herinvesteringsreserve is gewijzigd,- voorafgaande aan die wijziging de aanwending van de herinvesteringsreserve vanuit materieel oogpunt heeft plaatsgevonden door de nieuwe houder van dat belang,

- er sprake is van een samenstel van rechtshandelingen waarbij de tijdsvolgorde van die rechtshandelingen zo is ingericht dat het herinvesteringstijdstip juist voor de wijziging in het belang in die belastingplichtige heeft plaatsgevonden, en- het doorslaggevende oogmerk van dit samenstel van (rechts)handelingen is de wettelijke regeling van artikel 15e van de Wet te ontgaan, doel en strekking van artikel 15e van de Wet op onaanvaardbare wijze worden doorkruist indien door dat samenstel van handelingen vrijval van de herinvesteringsreserve zou kunnen worden voorkomen. Het oordeel van het Hof dat in een zodanig geval geen sprake is van strijd met doel en strekking van de wet, berust daarom op een onjuiste rechtsopvatting. Het middel slaagt in zoverre.

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.4.2 is overwogen, kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een onderzoek van de vraag of een rechtstreekse samenhang bestaat tussen enerzijds de verkoop en de levering van de aandelen in [I bv] en anderzijds de koop en eigendomsverkrijging van vervangende onroerende zaken door [I bv], en of aanwending van de herinvesteringsreserve vanuit materieel oogpunt plaatsvindt door de nieuwe houder van het belang in [I bv], alsmede of de doorslaggevende beweegreden voor het samenstel van (rechts)handelingen was een toevoeging van de herinvesteringsreserve aan de winst van belanghebbende te voorkomen.

Opmerking verdient dat op de voet van het bepaalde in artikel 15aj, lid 4, van de Wet een op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan het ontvoegingstijdstip bij de fiscale eenheid aanwezige herinvesteringsreserve wordt toegedeeld aan de maatschappij die het vermogens-bestanddeel heeft vervreemd ter zake waarvan de reserve is gevormd. Ten aanzien van deze maatschappij moet beoordeeld worden of het uiteindelijke belang in haar in belangrijke mate is gewijzigd, en zo ja, of bij haar ook overigens is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 15e van de Wet. Indien, aldus beoordeeld, het bepaalde in artikel 15e van de Wet toepassing dient te vinden, wordt de herinvesteringsreserve direct voorafgaand aan de belangwijziging en daarmee ook direct voorafgaand aan de ontvoeging van de desbetreffende maatschappij uit de fiscale eenheid, toegevoegd aan ‘de winst’, zijnde de winst van de fiscale eenheid.”

In zijn reactie op het arrest heeft gemachtigde gesteld dat de beleggingstoets van artikel 15e, eerste lid, van de Wet moet worden toegepast op het niveau van de moedermaatschappij van de fiscale eenheid en dat de bezittingen van de moedermaatschappij van de fiscale eenheid gedurende de gehele periode van drie maanden vóór de vervreemding van [I bv] niet voor meer dan 50% uit beleggingen bestonden. Aldus is volgens belanghebbende voldaan aan de beleggingstoets (tegenbewijsregeling) van artikel 15e, eerste lid, van de Wet, zodat reeds op deze grond niet is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 15e van de Wet.4.2.2. De inspecteur heeft gesteld dat het arrest voor de stelling dat is voldaan aan de beleggingstoets van artikel 15e van de Wet geen ruimte laat, gelet op hetgeen daarover in r.o. 3.6 van het arrest is overwogen.

Het Hof stelt voorop dat in artikel 15e, eerste lid, van de Wet het volgende is bepaald:

“1. Indien de belastingplichtige op de voet van artikel 8, eerste lid, in verbinding met artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001, een herinvesteringsreserve heeft gevormd en aannemelijk is dat het uiteindelijke belang in de belastingplichtige nadien in belangrijke mate is gewijzigd, wordt deze reserve in afwijking in zoverre van het laatstgenoemde artikel direct voorafgaande aan die wijziging aan de winst toegevoegd, tenzij de bezittingen van de belastingplichtige de laatste drie maanden voor de wijziging niet grotendeels bestaan uit beleggingen.”

Naar het oordeel van het Hof laat r.o. 3.6 van het arrest geen ruimte voor een andere uitleg van artikel 15e, eerste lid, van de Wet, dan dat in het onderhavige geval in die bepaling met de term ‘belastingplichtige’ wordt gedoeld op [I bv]. Zij is immers de maatschap-pij die het vermogensbestanddeel heeft vervreemd ter zake waarvan in 2002 de herinvesteringsreserve is gevormd. Deze uitleg acht het Hof ook overigens juist. Dit houdt in dat ten aanzien van [I bv] moet worden onderzocht of aan de beleggingstoets is voldaan. Belanghebbende, op wie te dezen de bewijslast rust feiten en omstandigheden aan te voeren, heeft op dit punt niet een specifiek verweer gevoerd. Nu er ook overigens geen gronden zijn om aannemelijk te achten dat ten aanzien van [I bv] aan de beleggingstoets is voldaan, verwerpt het Hof de onder 4.2.1 vermelde stelling van belanghebbende.

De hiervoor bedoelde uitleg houdt tevens in dat de wijziging van het belang moet worden beoordeeld in relatie tot [I bv], zodat, voor zover belanghebbende na verwijzing heeft bedoeld te stellen dat de wijziging van het belang moet worden beoordeeld op het niveau van de fiscale eenheid, ook deze stelling faalt. In dit verband is overigens niet in geschil dat het uiteindelijk belang in [I bv] met de verkoop van dat lichaam aan [E bv] in belangrijke mate is gewijzigd.

In r.o. 3.4.2 van het arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat artikel 15e van de Wet ook toepassing kan vinden, indien door middel van een samenstel van rechtshandelingen – waarbij de tijdsvolgorde van die rechtshandelingen zo is ingericht dat het herinvesterings-tijdstip juist voor de in artikel 15e van de Wet voorziene wijziging van het belang in de belastingplichtige heeft plaatsgevonden – is getracht de werking van die bepaling te ontgaan en dat ontgaan daarbij het doorslaggevend oogmerk is geweest. In zijn reactie op het arrest heeft de inspecteur gesteld dat zich in het onderhavige geval een situatie voordoet als waarop r.o. 3.4.2 van het arrest ziet. Belanghebbende heeft daarentegen gesteld dat het voorkomen van een toevoeging aan de winst van de herinvesteringsreserve voor haar niet het doorslaggevende motief is geweest.

Vaststaat dat bij aanvang van 2004 op de balans van belanghebbende een herinvesteringsreserve voorkwam van € 875.576 die in 2002 is gevormd ter zake van de verkoop van onroerende zaken door [I bv].

In maart [2004] is de gemachtigde door [G bv] (hierna: [G bv]) benaderd met de vraag of in zijn adviespraktijk nog maatschappijen beschikbaar waren met een herinvesteringsreserve. Daarop heeft de gemachtigde aan [G bv] laten weten dat [I bv] voor overdracht beschikbaar is. Op dat moment behoorde de economische eigendom van het hotel nog niet tot het vermogen van [I bv] en was er ook nog geen sprake van dat [I bv] het hotel zou kopen.

Vaststaat dat de economische eigendom van het hotel, zoals blijkt uit een op 23 april 2004 verleden notariële akte, om 10.53 uur door [I bv] is verkregen. De ter zake hiervan verschuldigde koopsom van € 885.000 is door [I bv] schuldig gebleven. Voor deze schuld zijn geen zekerheden gesteld. De verkoper van het hotel, [H], heeft de juridische eigendom van het hotel behouden.

[H] is tevens houder van 20% van de certificaten van de aandelen in [J bv]die op haar beurt de enig aandeelhouder is van [E bv].

De aandelen in [I bv] zijn voor € 58.950 verkocht aan [E bv] De levering van deze aandelen vond plaats op 23 april 2004 om 11.00 uur. Belangheb-bende heeft de verkoopopbrengst als vrijgesteld deelnemingsresultaat verantwoord.

In het kader van de (voorgenomen) verkoop van de aandelen in [I bv] is per 23 april 2004, een overdrachtsbalans van [I bv] opgesteld. Deze is opgenomen onder 2.9 van de uitspraak van de rechtbank. Op deze overdrachtsbalans komen het hotel en de financiering daarvan niet voor. Deze omstandigheid duidt erop dat de (potentiële) koper van [I bv] (aanvankelijk) niet geïnteresseerd was in het verwerven van een vennootschap met – in plaats van een herinvesteringsreserve – een hotel op de balans. In deze zin ook hetgeen is vermeld onder 2.2 van de uitspraak van de rechtbank en de gemachtigde ter zitting van het Hof waar deze verklaart dat het (de cliënt van) [G bv] erom ging de herinvesteringsreserve van de te verwerven vennootschap te benutten.

Gelet op het hiervoor overwogene acht het Hof het aannemelijk dat belanghebbende in eerste instantie heeft besloten [I bv] te verkopen en dat vervolgens – in het kader van die (voorgenomen) verkoop en op instigatie van de gemachtigde – door [I bv] is besloten om, voorafgaand aan de verkoop door belanghebbende van [I bv], het hotel te kopen. Weliswaar heeft gemachtigde gesteld dat de volgorde van deze rechtshandelingen is gekozen op initiatief van de koper van de aandelen in [I bv], maar dat laat onverlet dat de gemachtigde van belanghebbende daarin is meegegaan en dat belanghebbende en [I bv] hem daarin hebben gevolgd. De in dit verband door de gemachtigde gemaakte afwegingen en motieven dienen derhalve aan belanghebbende te worden toegerekend.

Van de investering in het hotel waren de besturen van belanghebbende en – ten tijde van de verkoop – [I bv] niet of nauwelijks op de hoogte. Dat het bestuur van [I bv] in commerciële zin enige interesse had in de verwerving van het hotel is niet aannemelijk geworden. Dit laatste volgt onder meer uit de omstandigheid dat de activiteiten van belanghebbende van een geheel andere aard zijn dan die welke verband houden met de investering in een hotel in Zwitserland. Voorts is niet gebleken van enige betrokkenheid van, laat staan toestemming door, de Raad van Commissarissen van belanghebbende; zie in dit verband ook de onder 2.11 opgenomen verklaring van [L]. Dat belanghebbende en [I bv] niet, althans niet op commerciële gronden, geïnteresseerd waren in de verwerving van het hotel blijkt bovendien uit de verklaringen van [F] voor de rechtbank en het Hof als aangehaald onder 2.10 en 2.12, alsmede uit het verslag van het hoorgesprek, als vermeld onder 2.8.

Daarentegen staat vast dat [H] zowel vóór als na de verkoop van [I bv] – direct respectievelijk indirect – een belang had in het hotel.

Voorts kan nog worden gewezen op artikel 2 van de door de rechtbank onder 2.7 vermelde leveringsakte van de aandelen in [I bv], waarin is bepaald dat de waarde van de economische eigendom van het hotel (evenals de hoogte van de berekende voorziening voor latente belastingen) is gefixeerd op de in de overdrachtsbalans berekende waarde, ongeacht (zo begrijpt het Hof) eventuele wijzingen in de waarde in het economische verkeer van het hotel tot aan de datum van de levering van de aandelen in [I bv].

Op grond van de hiervoor onder 4.3.9 en 4.3.11 vermelde feiten en omstandigheden, welke bevestiging vinden in de verklaring van gemachtigde ter zitting van het Hof, acht het Hof het aannemelijk dat de aanwending van de herinvesteringsreserve vanuit materieel oogpunt heeft plaatsgevonden door de koper van de aandelen in [I bv].

De omstandigheid dat [I bv], naar belanghebbende heeft gesteld, er naar zou hebben gestreefd vóór het eind van het jaar 2004 een vervangende investering te vinden indien [I bv] niet zou zijn vervreemd, doet aan het hiervoor overwogene niet af, omdat dit verweer een (wezenlijk) andere situatie betreft dan die welke zich heeft voorgedaan. Deze is dat belanghebbende ervoor heeft gekozen om in plaats van het mogelijk voldoen van een belastingclaim op de herinvesteringsreserve ter grootte van nominaal€ 301.729 (= € 874.576 x 34,5%) bij behoud van [I bv] (indien althans niet een geschikte herinvestering zou zijn gevonden) € 58.950 als vrijgesteld deelnemingsresultaat te genieten ter zake van de verkoop van [I bv].

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen acht het Hof het aannemelijk dat de vóór de koop van het hotel in [I bv] aanwezige herinvesteringsreserve vanuit materieel oogpunt door de koper van [I bv] is aangewend, alsmede voorts dat de koop van het hotel en de volgorde van die koop in relatie tot de verkoop van [I bv] – ook omdat van enig ander motief niet is gebleken – uitsluitend om fiscale redenen hebben plaatsgevonden, teneinde bij de voorgenomen verkoop van [I bv] de werking van artikel 15e van de Wet te ontgaan.

Doel en strekking van artikel 15e van de Wet zouden worden miskend indien een samenstel van rechtshandelingen, waarvan de essentie is dat voorafgaand aan de verkoop van [I bv] door deze vennootschap – en buiten enig verband met de normale bedrijfsuitoefening van die vennootschap dan wel belanghebbende – een investering is gedaan waarop de herinvesteringsreserve is afgeboekt, ertoe zou leiden dat de in artikel 15e van de Wet voorziene vrijval van de herinvesteringsreserve wordt ontgaan. In het onderhavige geval brengt derhalve het leerstuk van fraus legis mee dat de herinvesteringsreserve aan de winst van belanghebbende moet worden toegevoegd.

Ervan uitgaande dat artikel 15e van de Wet ten aanzien van belanghebbende van toepassing is en zij ter zake van de vrijval van de herinvesteringsreserve vennootschaps-belasting verschuldigd is, heeft belanghebbende zich subsidiair op het standpunt gesteld dat ter zake van die belasting tussen belanghebbende en [I bv] een verbintenis tot verrekening daarvan bestond. Uit hoofde van deze verbintenis heeft belanghebbende, naar zij stelt, bij het verbreken van de fiscale eenheid met [I bv] een vordering op die vennootschap verkregen van € 301.728 die voor zover nodig met een beroep op de foutenleer alsnog zou moeten worden geactiveerd.Deze vordering wenst belanghebbende per einde van het jaar 2004 tot nihil af te waarderen, omdat er met de kennis die bestond op het moment van het indienen van de aangifte vennootschapsbelasting 2004 er al dusdanige aanwijzingen waren dat die vordering niet geïnd zou kunnen worden, dat een volledige afwaardering van die vordering in 2004 is toegestaan. Belanghebbende acht het, ondanks de fase waarin de rechtsstrijd zich na verwijzing bevindt, geoorloofd om deze subsidiaire stelling in te nemen, omdat volgens haar de Hoge Raad met het arrest is omgegaan, zowel door te beslissen dat de beleggingstoets van artikel 15e, eerste lid, van de Wet moet worden toegepast op het niveau van de (gevoegde) dochter die de herinvesteringsreserve heeft gevormd, als door in een geval als het onderhavige toepassing van het leerstuk fraus legis mogelijk te achten. Ter zitting van het Hof heeft de gemachtigde in dit verband nog het volgende verklaard:

“Het – in verband met de geoorloofdheid van mijn nieuwe stelling na verwijzing – gestelde ‘omgaan’ van de Hoge Raad zit in de omstandigheid dat je de bepaling van artikel 15e Wet Vpb 1969 meer materieel moet lezen dan formeel. Het nieuwe element is de uitleg van deze bepaling en de mogelijkheid van toepassing van fraus legis.

(…)

De vennootschapsbelastingschuld werd vennootschappelijk verrekend tussen moeder en dochter. Op het moment van verbreken, moet er daarom een vordering van de moeder op de dochter zijn. De vordering zou op balansdatum niets meer waard zijn. Dat baseer ik op kennis achteraf van feiten van toen en het feit dat de heer [H] een oplichter is. Dat weet ik omdat ik dat later in krantenartikelen heb gelezen. We hebben nog wel een advocaat op de heer [H] afgestuurd. Het bleek namelijk dat zijn gezin nog in Nederland woonde. Dat heb ik uit openbare gegevens kunnen achterhalen. Het bleek dat de heer [H] persoonlijk failliet was verklaard; ook in Zwitserland. Daar woonde hij. Met de kennis van achteraf weet ik dat de heer [H] een spoor van vernieling heeft achtergelaten. Ergens tussen het moment van verbreken en nu is de vordering op de dochter waardeloos geworden. Dat kan ook na 31 december 2004 geweest zijn.

Het arrest dat de inspecteur noemt heb ik niet bij de hand. Maar wat ik wil betogen is dat de Hoge Raad is omgegaan sinds deze structuren bekend zijn. Het is geen omgaan in strikte zin.”

De inspecteur heeft gesteld dat het niet is toegestaan om na de verwijzing door de Hoge Raad in de onderhavige procedure nog een nieuw geschilpunt op te werpen. Voorts stelt de inspecteur dat geen feitelijke gronden aannemelijk zijn gemaakt ter zake van het bestaan van de door belanghebbende gestelde vordering op [I bv]. Bovendien heeft belanghebbende, voor zover al van het bestaan van de gestelde vordering zou kunnen worden uitgegaan, niet aannemelijk gemaakt dat er feitelijke gronden zij die een afwaardering van die vordering in 2004 rechtvaardigen.

Naar het oordeel van het Hof geldt in een fiscale procedure als hoofdregel dat, nadat de Hoge Raad een zaak ter verdere behandeling heeft verwezen, geen ruimte bestaat voor het opwerpen van nieuwe geschilpunten van (deels) feitelijke aard. In de omstandigheid dat de Hoge Raad vóór het arrest niet heeft beslist dat het leerstuk van fraus legis meebrengt dat een herinvesteringsreserve in een geval als het onderhavige aan de winst moet worden toegevoegd terwijl het arrest die mogelijkheid wel inhoudt, ziet het Hof op zichzelf geen reden om van de hiervoor vermelde hoofdregel af te wijken. Dat geldt eveneens voor zover de Hoge Raad door middel van het arrest heeft beslist dat de beleggingstoets op het niveau van de dochtervennootschap (die de herinvesteringsreserve heeft gevormd) moet worden toegepast. Naar het oordeel van het Hof is op deze onderdelen van het arrest geen sprake van een ‘omgaan’ ten opzichte van eerdere beslissingen, omdat de Hoge Raad over de hiervoor bedoelde kwesties niet eerder heeft geoordeeld.Ook overigens is naar het oordeel van het Hof geen sprake van een situatie waarin van belanghebbende redelijkerwijs niet had kunnen worden verwacht dat zij haar subsidiaire stelling reeds voor de rechtbank dan wel het gerechtshof Arnhem naar voren zou hebben gebracht.Het Hof is derhalve van oordeel dat de subsidiaire stelling van belanghebbende, welke onder meer een nader onderzoek van de feiten zou vergen, geen behandeling behoeft.4.4.4. Voorts is het Hof van oordeel dat belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat tussen belanghebbende en [I bv] een afspraak bestond ter verrekening van eventueel door belanghebbende bij een vrijval van de herinvesteringsreserve verschuldigde vennootschapsbelasting, en evenmin dat – zo een dergelijke afspraak zou hebben bestaan – beoordeeld naar feiten en omstandigheden die zich op balansdatum hebben voorgedaan (en mogelijk eerst bij het doen van aangifte aan belanghebbende bekend waren) een afwaardering naar nihil van de desbetreffende vordering naar maatstaven van goedkoopmansgebruik zou zijn toegestaan. Ook op deze grond faalt derhalve de subsidiaire stelling van belanghebbende.

In haar verweerschrift in hoger beroep voor het gerechtshof Arnhem heeft belangheb-bende onder verwijzing naar het arrest HR 10 juni 2011, nr. 09/02639, ECLI:NL:HR:2011:BO5046, BNB 2011/232, verzocht om toekenning van schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn. Ter zitting van het gerechtshof Arnhem heeft de inspecteur desgevraagd verklaard dat hij de stelling van belanghebbende dat zij recht heeft op vergoeding van immateriële schade niet bestrijdt.

In zijn arrest van 12 december 2014, nr. 14/00797, ECLI:NL:HR:2014:3562 (r.o. 2.3.4) heeft de Hoge Raad als volgt geoordeeld:

“Belanghebbende heeft niet in de beroepsfase, maar voor het eerst in hoger beroep verzocht om een vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn. In een zodanig geval heeft te gelden dat de vraag of die termijn is overschreden door het hof moet worden beoordeeld naar de stand van het geding ten tijde van zijn uitspraak op het hoger beroep, waarbij de duur van de totale procedure tot dan toe in ogenschouw wordt genomen. Een voortvarende behandeling van het hoger beroep kan er in een zodanig geval dan ook toe leiden dat de overschrijding van de redelijke termijn door het bestuursorgaan en/of de rechtbank wordt gecompenseerd.”

In casu heeft belanghebbende voor het eerst in hoger beroep verzocht om een vergoeding van immateriële schade. Voorts is van belang dat de uitspraak van het gerechtshof Arnhem door de Hoge Raad is vernietigd, zodat het geding in hoger beroep – na de verwijzing van de zaak door de Hoge Raad – is voortgezet bij het Hof. Toepassing van het onder 4.5.2 aangehaalde toetsingskader brengt in een dergelijk geval naar ’s Hofs oordeel in beginsel mee dat de vraag of de redelijke termijn is overschreden, moet worden beoordeeld naar de stand van het geding ten tijde van de onderhavige verwijzingsuitspraak, waarbij de duur van de totale procedure tot dan toe in ogenschouw wordt genomen.

Nu belanghebbende voor het eerst in hoger beroep heeft gesteld dat de redelijke termijn voor behandeling van haar bezwaar en beroep is overschreden knoopt het Hof voor de beoordeling van die stelling primair aan bij het tijdstip waarop het gerechtshof Arnhem uitspraak heeft gedaan. Het Hof stelt vast dat sedert de indiening van het bezwaarschrift op 21 december 2007 tot aan de uitspraak van het gerechtshof Arnhem op 30 oktober 2012 vijf jaar en (ruim) tien maanden is verstreken. In beginsel dient ervan te worden uitgegaan dat sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn, indien vanaf de indiening van het bezwaarschrift tot aan het tijdstip waarop het gerechtshof uitspraak doet meer dan vier jaar is verstreken. De concrete omstandigheden van het voorliggende geval geven het Hof geen aanleiding tot afwijking van het genoemde uitgangspunt. Dit betekent dat in het onderhavige geval ten tijde van de (door de Hoge Raad vernietigde) uitspraak van het gerechtshof Arnhem sprake was van een overschrijding van de redelijke termijn met (ruim) tien maanden. In verband hiermee kent het Hof een vergoeding voor de door belanghebbende geleden immateriële schade toe ter grootte van € 1.000 (= 2 x € 500 per half jaar). Van een (verdere) overschrijding van de redelijke termijn in de op de uitspraak van het gerechtshof Arnhem gevolgde (cassatie- en) verwijzingsprocedure is naar ’s Hofs oordeel geen sprake.

Binnen de periode van twee jaar na het indienen van een bezwaarschrift waarbinnen de rechtbank uitspraak dient te doen, geldt als norm dat het bestuursorgaan geacht wordt op een termijn van een half jaar na ontvangst van het bezwaarschrift uitspraak te doen en dat de rechtbank geacht wordt op een termijn van anderhalf jaar na ontvangst van het beroepschrift uitspraak te doen. In dit verband is derhalve mede van belang dat de inspecteur op 30 december 2009 uitspraak op bezwaar heeft gedaan. Dit betekent dat de termijn voor het doen van uitspraak op bezwaar met circa anderhalf jaar is overschreden en dat de fasen van beroep en hoger beroep tezamen genomen - gerekend vanaf de ontvangst van het beroepschrift (2 februari 2010) tot aan bekendmaking uitspraak gerechtshof Arnhem (30 oktober 2012) - minder dan drieënhalf jaar in beslag hebben genomen. Op deze grond zal het Hof de overschrijding van de redelijke termijn volledig toerekenen aan de inspecteur.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep van de inspecteur gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep ongegrond verklaren.