HR, 15-02-2019, nr. 18/02545

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

(i) Partijen zijn op 23 december 1993 te Woerden gehuwd onder het maken van huwelijkse voorwaarden, inhoudende uitsluiting van iedere andere gemeenschap van goederen dan een gemeenschap van inboedel, en een periodiek verrekenbeding van inkomsten. Partijen hebben nimmer uitvoering gegeven aan het periodiek verrekenbeding.

(ii) Het huwelijk van partijen is op 26 oktober 2015 ontbonden door inschrijving in de registers van de burgerlijke stand van de echtscheidingsbeschikking van 2 september 2015.

Bij op 3 december 2013 ingediend inleidend verzoekschrift (en aanvullend verzoekschrift van 13 februari 2015) heeft de vrouw de rechtbank Midden-Nederland, voor zover in cassatie relevant, verzocht tussen partijen de echtscheiding uit te spreken en enkele nevenvoorzieningen te treffen, onder meer ten aanzien van het bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenbeding van inkomsten.

De man heeft hiertegen – behalve voor zover het betreft het verzoek om echtscheiding – verweer gevoerd. Ook heeft hij enkele zelfstandige verzoeken gedaan, die in cassatie niet meer van belang zijn.

Nadat op 25 februari 2015 een mondelinge behandeling had plaatsgevonden, heeft de rechtbank Midden-Nederland bij beschikking van 2 september 2015 – hierboven reeds genoemd – de echtscheiding tussen partijen uitgesproken, enkele nevenvoorzieningen afgewezen en iedere verdere beslissing aangehouden.

Nadat op 16 november 2015 een voortgezette mondelinge behandeling had plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij beschikking van 29 april 2016 de behandeling van de zaak aangehouden teneinde partijen de gelegenheid te geven om zich bij akte over verschillende geschilpunten nader uit te laten, en is iedere verdere beslissing aangehouden. In deze beschikking is echter al wel overwogen dat uit hoofde van de verrekening ten aanzien van de onderneming van de man in beginsel dient te worden uitgegaan van een te verrekenen waarde per peildatum van 1 oktober 2010 van (de aandelen in) de onderneming van per saldo € 367.981,- (bestaande uit een negatief eigen vermogen van de onderneming van € 309.767,- en een (rekening-courant)vordering van de man op de onderneming van € 677.748,- vanwege de inbreng tijdens het huwelijk van zijn eenmanszaak in (een) (samenstel van) BV(‘s). De vrouw heeft daarom in beginsel uit hoofde van deze verrekening (van de waarde van de onderneming en de vordering) een vordering op de man van € 183.991,- (de helft van € 367.981,-) (zie rov. 2.2.19).

Bij eindbeschikking van 31 augustus 2016 heeft de rechtbank, voor zover in cassatie van belang, de man veroordeeld tot betaling van € 192.880,33 aan de vrouw. In dit bedrag is uit hoofde van de verrekening ten aanzien van de onderneming van de man een bedrag van de helft van € 183.991,- opgenomen. Ten aanzien van deze verrekening is daarbij immers uitgegaan van een te verrekenen waarde van € 183.991,- (in plaats van het eerdergenoemde bedrag van € 367.981) (rov. 2.5.4). Ten aanzien van de internetspaarrekening van de man bij de Rabobank eindigend op de cijfers …9657 is de rechtbank daarbij – bij gebreke van het relevante afschrift waaruit het saldo op 1 oktober 2010 blijkt – uitgegaan van het gemiddelde van het saldo op deze spaarrekening op 1 januari 2010 (het door de vrouw gestelde saldo van € 225.000,-) en 31 december 2010 (het door de man gestelde saldo van € 13.842,-), hetgeen neerkomt op een te verrekenen saldo van € 119.421,- (rov. 2.3.5).

Bij op 28 november 2016 ingekomen beroepschrift is de man van de voorgaande beschikkingen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden met als conclusie dat het hof de beschikkingen (partieel) vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de verrekening van de huwelijkse voorwaarden bepaalt zoals door hem in de grieven 1 tot en met 8 is verzocht.

Met de in cassatie relevante grief 2 richt hij zich onder meer tegen het door de rechtbank als te verrekenen vermogen in aanmerking genomen saldo van de hierboven onder 1.6 genoemde internetspaarrekening van € 119.421,-. Volgens de man behoorde het daarop overgemaakte bedrag van € 225.000,- niet tot het te verrekenen vermogen, nu dit toebehoorde aan de onderneming van de man en slechts tijdelijk – per abuis – op de internetspaarrekening was gestort. Hier moet volgens hem slechts een saldo van € 13.842,- in aanmerking worden genomen.

Met de in cassatie relevante grief 3 keert hij zich tegen de door de rechtbank vastgestelde verrekening met betrekking tot zijn onderneming. Hij betwist de waardebepaling (van de aandelen) daarvan per peildatum op € 183.991,- en meent dat de rekening-courantvordering die hij op zijn onderneming heeft niet bij de waardebepaling en/of in de verrekening dient te worden meegenomen. Volgens hem is de waarde van de aandelen op de peildatum nihil, heeft de onderneming op dat moment een negatief eigen vermogen en is er dus geen sprake van een waarde of een positief verrekenbedrag dat in de verrekening dient te worden betrokken.

De vrouw heeft verweer gevoerd en verzoekt in het principale hoger beroep bekrachtiging van de eindbeschikking van de rechtbank en afwijzing van de verzoeken van de man. Zij stelt verder voorwaardelijk incidenteel appel in onder de voorwaarde dat het hof haar standpunt in het principale appel niet volgt, en verzoekt daarin de omvang van de verrekenvordering vast te stellen op de wijze zoals door haar in haar verweerschrift c.q. beroepschrift in incidenteel appel is opgenomen. Hierin betoogt zij dat indien het hof het oordeel van de rechtbank wat betreft de waardering van de onderneming van de man (en de daarop betrekking hebbende verrekening) niet zou volgen, dit onverlet laat dat de rekening-courantvordering van de man op zijn onderneming – óók het saldo (van € 225.000,-) van eerdergenoemde internetspaarrekening dat na terugboeking naar de onderneming van de man heeft geleid tot een stijging van die rekening-courantvordering – (in ieder geval) tot het te verrekenen vermogen moet worden gerekend.2.

De man voert in het (voorwaardelijk) incidenteel appel verweer en verzoekt het hof de verzoeken van de vrouw af te wijzen.

Nadat op 2 november 2017 een mondelinge behandeling van de zaak had plaatsgevonden, heeft het hof bij beschikking van 8 maart 20183., voor zover in cassatie relevant, de beschikkingen van de rechtbank van 29 april 2016 en 31 augustus 2016 mede op basis van het gedeeltelijke slagen van grief 3 (rov. 5.15) en de daarop betrekking hebbende voorwaardelijke grief van de vrouw (rov. 5.16) vernietigd en de man veroordeeld tot betaling van € 379.690,59 aan de vrouw. In dit bedrag is ten aanzien van de verrekening van de rekening-courantvordering van de man op zijn onderneming een bedrag van € 240.853,-, de helft van het uit dien hoofde als te verrekenen vermogen aangemerkte bedrag van € 481.706,- in aanmerking genomen. Het hof heeft daarbij het latere, hogere saldo van de rekening-courantvordering buiten beschouwing gelaten, nu die verhoging (grotendeels) haar verklaring vond in de (terug-)boeking vanaf eerdergenoemde internetspaarrekening van het eerder ten laste van de rekening-courantvordering naar die internetspaarrekening overgemaakte bedrag (rov. 5.16-5.17, zie ook rov. 5.11 en 5.34-5.36). De aandelen in de onderneming van de man zijn tot het te verrekenen vermogen aan de zijde van de man gerekend voor een waarde van nihil (rov. 5.15 en 5.17). Bij de vaststelling van de verrekenenvordering heeft het hof verder geoordeeld dat genoemde internetspaarrekening (als te verrekenen vermogen) meetelt voor een bedrag van € 225.000,- aan de zijde van de man (in plaats van € 119.421,-), en grief 2 van de man derhalve faalt, maar de voorwaardelijke grief van de vrouw in dit kader ook slaagt. Dit bedrag wordt vermoed te zijn gevormd uit te verrekenen inkomsten. Voorts vloeit uit het feit dat de rekening-courantvordering en de aandelen van de man in de B.V. tot het aan de zijde van de man te verrekenen vermogen behoren voort dat ook het saldo van € 225.000,- daartoe behoort, althans het wettelijk vermoeden dat het daartoe behoort niet is ontzenuwd (rov. 5.11).

De man heeft tegen deze beschikking – tijdig4.– cassatieberoep ingesteld. Hij heeft daarbij een voorbehoud tot aanvulling van de cassatiemiddelen en de toelichting daarop gemaakt indien en voor zover het door hem met spoed opgevraagde, maar ten tijde van de indiening van het cassatieverzoekschrift nog niet ontvangen proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof van 2 november 2018 daartoe aanleiding zou geven. Nadat het proces-verbaal door hem was ontvangen, heeft de man afgezien van een dergelijke aanvulling. De vrouw heeft geen verweer gevoerd.

De man heeft één middel van cassatie voorgesteld, bestaande uit zes onderdelen (genummerd I.1 tot en met I.6). De laatste vier onderdelen bevatten op de eerste twee onderdelen voortbouwende klachten. De eerste twee onderdelen zijn gericht tegen het oordeel van het hof over de verrekening met betrekking tot de rekening-courantvordering van de man op zijn onderneming in rov 5.16. Deze rechtsoverweging maakt onderdeel uit van de behandeling door het hof in het kader van grief 3 van de man, die als volgt luidt:

“grief 3 (waarde aandelen man in [A] B.V./vordering in rekening courant)

De man heeft in april 1996 een onderneming (eenmanszaak) opgericht onder de naam Projactive. Op 3 maart 1999 heeft hij [A] B.V. opgericht en daarin op de voet van artikel 18 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 deze onderneming ingebracht (geruisloze inbreng). De onderneming wordt vanaf 1 januari 1998 voor rekening en risico van de B.V. gedreven. Aan de man zijn ter gelegenheid van deze oprichting en inbreng 18.140 aandelen elk nominaal groot ƒ 100,- uitgegeven. Bij notariële akte van 31 oktober 2002 is het nominale bedrag van deze 18.140 aandelen verminderd tot € 1,- met terugbetaling aan de man van € 805.017,-. Deze terugbetaling is geschied door boeking in rekening courant tussen de man en de B.V..

Tussen partijen is niet in geschil dat de waarde van de aandelen in de B.V. op de peildatum tot het te verrekenen vermogen aan de zijde van de man behoort. De rechtbank heeft de waarde van de aandelen in de B.V. bepaald op € 367.981,-. Dit bedrag vormt het verschil tussen de vordering in rekening courant van de man op de B.V. die de rechtbank op 1 oktober 2010 stelt op € 677.748,- en het negatieve eigen vermogen van de B.V. op 31 december 2010 van € 309.767,-. De rechtbank rekent vervolgens niet dit bedrag, maar de helft daarvan, dat is € 183.991,-, tot het te verrekenen vermogen aan de zijde van de man.

De grief van de man tegen de waardering van de aandelen door de rechtbank slaagt. Voor de bepaling van de waarde van aandelen in een B.V. als de onderhavige is geen algemeen geldende maatstaf te geven, omdat deze afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Die omstandigheden zijn hier in elk geval niet beperkt tot alleen de omvang van het eigen vermogen van de B.V. en het nominale bedrag van een vordering op de B.V.. Daarbij komt dat partijen het erover eens zijn dat de waarde van de aandelen nihil is in het geval de vordering in rekening courant tot het te verrekenen vermogen behoort (zoals hierna wordt geoordeeld).

De omvang van de vordering in rekening courant van de man op de B.V. op 1 oktober 2010 staat niet exact vast. Op 31 december 2009 bedroeg deze € 481.706,- en op 31 december 2010 € 677.748,-. De verhoging in 2010 is te verklaren door de overboeking van een bedrag van € 250.000,- van de internetspaarrekening bij de Rabobank met nummer [rekeningnummer] van de man naar de B.V.. In dit bedrag is ook € 225.000,- begrepen die op grond van rechtsoverweging 5.11 tot het te verrekenen vermogen aan de zijde van de man behoort. Daarin wordt (met de vrouw) aanleiding gezien te oordelen dat de vordering in rekening courant in het kader van de vaststelling van de verrekenvordering in aanmerking wordt genomen voor € 481.706,-. De vordering in rekening courant wordt vermoed te zijn gevormd uit te verrekenen inkomsten. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die dat wettelijk vermoeden ontzenuwen. Uit de stukken die zijn overgelegd en hetgeen in 5.13 is overwogen volgt dat de rekening courant is ontstaan ten gevolge van de uitoefening door de man van zijn eenmanszaak, de inbreng daarvan in de B.V., de vermindering van het bedrag van de aandelen en de teruggave daarop. [AG: cursivering toegevoegd] Grief 3 van de man faalt in zoverre. De voorwaardelijke grief van de vrouw (verweerschrift in het principaal hoger beroep randnummer 102 in combinatie met randnummer 47) slaagt in zoverre.

Hieruit volgt dat tot het te verrekenen vermogen aan de zijde van de man behoren de aandelen in de B.V. voor een waarde van nihil en de vordering in rekening in courant van de man op de B.V. voor € 481.706,-. Dat de waarde van die vordering op 1 oktober 2010 lager is dan het nominale bedrag daarvan van € 481.706,- is gesteld noch gebleken. Voor vaststelling van een lager bedrag is onvoldoende de enkele vraag van de man of deze vordering ooit te gelde gemaakt kan worden (beroepschrift pagina 10, eerste alinea).”

In het bovenstaande (in rov. 5.16) wordt nog verwezen naar rov. 5.11 van het bestreden arrest. Deze rechtsoverweging luidt als volgt:

“5.11 De rechtbank heeft de internetspaarrekening bij de Rabobank met nummer [rekeningnummer] op 1 oktober 2010 tot het te verrekenen vermogen aan de zijde van de man gerekend voor een bedrag van € 119.421,-. Uit de stukken en hetgeen op de mondelinge behandeling daaromtrent is verklaard, volgt dat op deze internetspaarrekening op 1 oktober 2010 in elk geval het door de vrouw gestelde bedrag van € 225.000,- stond. Dit bedrag wordt vermoed te zijn gevormd uit te verrekenen inkomsten (rechtsoverweging 5.3). Het bedrag is door [A] B.V. (hierna ook: de B.V.) naar de man overgemaakt en is kennelijk geboekt in de rekening courant van de man met de B.V. en heeft aldus geleid tot verlaging van deze vordering in rekening courant. Uit het hierna nader te motiveren oordeel dat de vordering in rekening courant en de aandelen van de man in de B.V. tot het aan de zijde van de man te verrekenen vermogen behoren vloeit voort dat ook het saldo van € 225.000,- daartoe behoort, althans dat het wettelijk vermoeden dat het daartoe behoort niet is ontzenuwd. Dat betekent dat grief 2 van de man in zoverre faalt. Dat betekent ook dat de voorwaardelijke grief van de vrouw in het incidentele hoger beroep (randnummer 101 verweerschrift in principaal hoger beroep) slaagt. Bij de vaststelling van de verrekenvordering telt de internetspaarrekening bij de Rabobank met nummer [rekeningnummer] mee voor een bedrag van € 225.000,- aan de zijde van de man (in plaats van € 119.421,-).”

De voorgaande overweging verwijst op haar beurt naar rov. 5.3, welke rechtsoverweging – voorafgegaan door rov. 5.1 en 5.2 – als volgt luidt:

“5.1 Partijen hebben geen uitvoering gegeven aan het door hen overeengekomen periodiek verrekenbeding van inkomsten. Zij zijn in artikel 14 lid 1 onder a van hun huwelijkse voorwaarden overeengekomen dat geen verrekening plaats heeft over de tijd dat zij anders dan in onderling overleg niet samenwonen. Vaststaat dat op 1 oktober 2010 anders dan in onderling overleg de samenwoning definitief is verbroken. De vrouw heeft die dag de echtelijke woning verlaten. Het tijdvak waarop de verrekening ziet beslaat derhalve de periode van 23 december 1993 tot en met 1 oktober 2010.

Ingevolge artikel 1:141 lid 1 BW is de verrekenplicht over dat tijdvak in stand gebleven en strekt deze zich uit over het saldo dat is ontstaan door belegging of herbelegging van de niet verrekende inkomsten en de vruchten daarvan.

Vervolgens brengt artikel 1:141 lid 3 BW mee dat het vermogen dat op het einde van het tijdvak (1 oktober 2010) aanwezig is wordt vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden. Het betreft hier een wettelijk vermoeden, waartegen tegenbewijs openstaat. Dat tegenbewijs betreft de aard en de omvang van de verrekenplicht. Het is niet nodig bewijs van het tegendeel te leveren. Voor het leveren van tegenbewijs is informatie nodig over de wijze en het tijdstip van de verkrijging van de betreffende vermogensbestanddelen en - indien van toepassing - over de tegenprestatie en de betaling daarvan (ten laste van welke inkomsten of welk vermogen).”

Onderdeel I.1 klaagt dat voor zover het hof met zijn overwegingen in rov. 5.16, zesde, zevende en achtste volzin (hierboven cursief weergegeven), heeft gemeend te oordelen dat de vaststaande ontstaanswijze van de rekening-courantverhouding van de man op de B.V. hetzij niet relevant, hetzij niet voldoende is ter ontzenuwing van het vermoeden van art. 1:141 lid 3 BW, het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ter zake art. 1:141 lid 3 in combinatie met lid 1 BW. De man voert aan dat hij in feitelijke instantie door de vrouw niet weersproken stellingen heeft ingenomen waarmee bedoeld vermoeden wel degelijk (voldoende) wordt ontzenuwd, en wijst daarvoor op door hem ingenomen stellingen over de feiten die het hof ook in rov. 5.13 grotendeels als vaststaand heeft aangenomen Deze houden in dat de rekening-courantvordering is ontstaan ten gevolge van de uitoefening door de man van zijn eenmanszaak, de inbreng daarvan in de B.V. en de vermindering van het bedrag van de aandelen en de teruggave daarop. Uit die stellingen volgt volgens de man dat de werkelijke herkomst van de rekening-courantvordering niets van doen heeft met overgespaarde inkomsten in de zin van art. 1:141 lid 3 jo. lid 1 BW, maar alles met de zakelijke keuze die de man ten behoeve van zijn onderneming heeft gemaakt en de zakelijke afspraken die hij bij de geruisloze overgang naar de B.V. heeft gemaakt met de belastingdienst (“puur [is] ontstaan door goed zakendoen met de belastingdienst”). Hierdoor ontstond een hoog aandelenkapitaal – omdat met (een hoge) goodwill rekening mocht worden gehouden – dat na drie jaar afgestempeld kon worden tot het minimaal vereiste kapitaal van (destijds) ƒ 40.000,-, hetgeen resulteerde in een rekening-courantvordering van de man op zijn B.V..

Onderdeel I.2 klaagt aansluitend dat in elk geval zonder enige toelichting, die hier ontbreekt, niet valt in te zien waarom het hof – gelet op die door het hof vastgestelde werkelijke ontstaanswijze van de rekening-courantverhouding en gelet op hetgeen de man daarover nader, onweersproken, heeft gesteld – in de zevende volzin van rov. 5.16 toch heeft geoordeeld dat er geen feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken die het wettelijk vermoeden dat de rekening-courant is gevormd uit overgespaarde inkomsten, ontzenuwen. Daarmee is zijn oordeel, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Bovendien heeft het hof volgens het onderdeel een non-concludent oordeel gegeven, nu uit de vaststaande werkelijke ontstaanswijze van de rekening-courantvordering geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat die rekening-courantvordering niet is gevormd door overgespaarde (en dus niet verrekende) inkomsten.

Bij de beoordeling van deze onderdelen stel ik de relevante bepalingen uit de tussen partijen overeengekomen huwelijkse voorwaarden5.voorop. In artikel 11 van die huwelijkse voorwaarden is het periodieke verrekenbeding van inkomsten opgenomen. Dat luidt, voor zover van belang, als volgt:

“De echtgenoten verplichten zich over elk kalenderjaar hetgeen van hun netto-inkomen in de zin van artikel 8, onder aftrek van hetgeen daarvan is besteed voor de gemeenschappelijke huishouding, overblijft onderling te verrekenen in die zin, dat de ene echtgenoot een vordering verkrijgt op de andere echtgenoot ten bedrage van de helft van het aan diens zijde overblijvende als hiervoor bedoeld. (…)”

Artikel 8 van die voorwaarden, waarnaar hierboven wordt verwezen, luidt, voor zover relevant (lid 2), als volgt:

“Onder netto-inkomen wordt verstaan het begrip inkomen als bedoeld in de Wet op de inkomstenbelasting 1964, verminderd met de daarover verschuldigde belasting op inkomen, premieheffing-volksverzekeringen en andere wettelijke inhoudingen of heffingen.

Indien en voor zover een echtgenoot in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten van een niet op zijn eigen naam uitgeoefend bedrijf hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen, worden die winsten geacht door hem te zijn genoten en worden zij na aftrek van hetgeen verschuldigd zou zijn aan bovengenoemde belastingen en heffingen gerekend tot het netto-inkomen.

(…)”

Zowel het hof alsook beide partijen lijken er – gelet op het bovenstaande niet zonder reden – van uit te gaan dat het tussen hen overeengekomen verrekenbeding van inkomsten ook (de verrekening van) ondernemingswinsten omvat, overigens ook voor zover strikt genomen door een rechtspersoon gemaakt (vgl. in die zin ook art. 1:141 lid 4 en 5 BW).

Het hof stelt in de eerste volzin van rov. 5.14 (in cassatie onbestreden) vast:

“Tussen partijen is niet in geschil dat de waarde van de aandelen in de B.V. op de peildatum tot het te verrekenen vermogen aan de zijde van de man behoort. (…)”

Hierbij wordt de verrekening van de waarde van de aandelen in die onderneming (hier: de onderneming van de man) derhalve tot uitgangspunt genomen.6.

Iets vergelijkbaars geldt overigens voor de onderneming van de vrouw (vgl. rov. 5.18: “Haar aandeel in deze [commanditaire] vennootschap behoort tot het te verrekenen vermogen aan haar zijde.”).

Uit de door het hof in rov. 5.13 vastgestelde omstandigheden – omstandigheden die ook de man had aangevoerd – blijkt dat de aan de orde zijnde rekening-courantvordering, evenals overigens het aandelenkapitaal, zijn herkomst vindt in de eenmanszaak die de man enkele jaren na het huwelijk is gestart (zo overweegt ook het hof zelf in de achtste volzin van rov. 5.16). De daarmee behaalde winst behoorde, gezien het voorgaande, tot de te verrekenen inkomsten. De waarde van de eenmanszaak zal waarschijnlijk, althans voor een deel, hebben bestaan uit ((her)belegging in de zin van art. 1:141 lid 1 BW, of (her)investering van) opgepotte ondernemingswinsten7., maar kan in ieder geval, gelet op de standpunten van partijen en het vermoeden van art. 1:141 lid 3 BW, althans in beginsel, geheel als te verrekenen vermogen worden aangemerkt.8.De stellingen van de man waarnaar de onderdelen verwijzen, bevestigen slechts de herkomst van de rekening-courantvordering uit (de inbreng van) de eenmanszaak, een herkomst die nu juist, althans in beginsel, tot de conclusie leidt dat die vordering dient te worden verrekend (en die dus, anders dan onderdeel I.1 meent, – in beginsel – juist alles te maken heeft met overgespaarde inkomsten). De onderdelen verliezen hierbij uit het oog dat óók de in aanmerking genomen goodwill9.en het mede daaruit voortvloeiende hoge aandelenkapitaal van de B.V., dat na afstempeling tot het ontstaan van de rekening-courantvordering heeft geleid, hun herkomst vinden in (de waarde van) de ingebrachte eenmanszaak (bv. in de nog te verrekenen ondernemingswinsten daarin behaald, de arbeidsinspanningen daarin verricht door de man en de vruchten daarvan). De in de onderdeel I.1 genoemde ‘zakelijke keuze van de man’ en zijn ‘zakelijke afspraken met de belastingdienst’ kunnen op zichzelf niet worden beschouwd als een bron van inkomensverwerving of vermogensvergaring van de man. Zoals de man het zelf ook verwoordt ten aanzien van de rekening-courantvordering: “(…) deze vordering [is] tot stand (…) gekomen zonder dat er enig geld gestort hoefde te worden, het betrof puur de waardebepaling (in overleg met de belastingdienst) van de onderneming op 1 januari 1998”10.(AG: onderstreping toegevoegd). Het gaat met andere woorden dus slechts om een uitvloeisel van de door de man gerealiseerde waarde van zijn eenmanszaak, die op grond van de huwelijkse voorwaarden en/of het vermoeden art. 1:141 lid 3 BW voor verrekening in aanmerking komt.

Het middel voert geen andere stellingen van de man aan ter onderbouwing van de in de onderdelen I.1 en I.2 genoemde cassatieklachten of zijn in feitelijke instanties ingenomen standpunt dat de rekening-courantverhouding niet tot het te verrekenen vermogen behoort. In een citaat uit feitelijke instantie genoemd in onderdeel I.1 komt echter – min of meer terloops – nog wel de volgende stelling voor, die de man ter toelichting op de rekening-courantvordering heeft gegeven:

“(…) De man is in april 1996 met zijn eigen middelen gestart met zijn eenmanszaak (…)”11.

Deze stelling van de man – dat hij de eenmanszaak met eigen middelen is gestart – brengt in het bovenstaande niet zomaar verandering. Want ook als dat inderdaad het geval zou zijn geweest, behoren in de eenmanszaak gemaakte (ondernemings-) winsten immers nog altijd – op grond van de huwelijkse voorwaarden – tot het te verrekenen vermogen. Of het te verrekenen vermogen in dit kader – waaronder de niet (of juist wel, namelijk in de rekening-courantvordering) uitgekeerde, maar in ieder geval niet verrekende ondernemingswinsten – dan (nog) zonder meer op de waarde van de aandelen in de B.V. en/of de in de rekening-courantvordering tot uitdrukking komende waarde van de eenmanszaak kan worden gesteld, is een tweede. Wat betreft de waarde van de aandelen in de B.V. geldt echter dat de man en de vrouw het daarover eens waren: die moet worden verrekend (zie het citaat van de eerste volzin van rov. 5.14 hierboven onder 2.3). Ze waren het zelfs onder omstandigheden – die zich volgens het hof voordeden – eens over de waarde van die aandelen (zie de laatste volzin van rov. 5.15: “Daarbij komt dat partijen het erover eens zijn dat de waarde van de aandelen nihil is in het geval de vordering in rekening courant tot het te verrekenen vermogen behoort (zoals hierna wordt geoordeeld).”) Deze beide overwegingen worden in cassatie niet bestreden.

Wat betreft de rekening-courantvordering, lijkt me de enkele losse stelling dat de eenmanszaak met eigen middelen van de man is gestart, die verder in het geheel niet nader wordt toegelicht of onderbouwd, voorts niet voldoende voor het ontzenuwen van het vermoeden dat de gehele rekening-courantvordering bestaat uit te verrekenen vermogen (nog afgezien van het feit dat de man zich hierop in cassatie niet met zoveel woorden beroept). Het hof heeft deze stelling kennelijk ook onvoldoende geacht voor de toelating tot het bewijs daarvan (daarover wordt in cassatie overigens ook niet geklaagd).

Wellicht wordt met de stelling (nog) gedoeld op hetgeen in rov. 5.33, in het kader van grief 8 van de man, aan de orde is gekomen. Die overweging luidt als volgt:

“grief 8 (vordering vrouw op man van € 29.496,-)

Op 10 april 1996 is door partijen een hypothecaire lening van ƒ 160.000 aangegaan met als onderpand de toenmalige echtelijke woning, die aan partijen samen toebehoorde. Een gedeelte groot ƒ 130.000 (€ 58.992) is destijds door de man gebruikt voor de opstart van zijn onderneming. Bij verkoop van die toenmalige woning in december 2000 is deze lening geheel afgelost ten laste van de verkoopopbrengst van die woning. Uit de stellingen van de man zelf vloeit voort dat de vrouw daardoor voor de helft heeft meebetaald aan de aflossing van een schuld die in de onderlinge verhouding van partijen door de man moet worden gedragen. De vrouw heeft daardoor een regresvordering op de man van € 29.496. Grief 8 van de man faalt.”

Of dat zo is, blijft echter volstrekt onduidelijk, en bovendien is daarop door de man ook geen beroep gedaan in het kader van de rekening-courantvordering, of enige nadere toelichting gegeven. Dat wordt ook in cassatie niet gedaan.

Overigens acht ik het ook slecht denkbaar dat de waarde van de aandelen wel, en die van de rekening-courantvordering van de man op zijn onderneming niet in de verrekening zouden worden betrokken. Beide hebben in dit geval immers dezelfde herkomst, namelijk (de inbreng in de B.V. van) de eenmanszaak van de man.

Mijns inziens heeft het hof in het licht van dit alles dan ook kunnen oordelen (zoals het in rov. 5.16, zesde en zevende volzin, heeft gedaan): De vordering in rekening courant wordt vermoed te zijn gevormd uit te verrekenen inkomsten. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die dat wettelijk vermoeden ontzenuwen.

Hierop stuiten de onderdelen I.1 en I.2 af.

Onderdeel I.3 bevat een voortbouwende klacht. Volgens het onderdeel maakt het gestelde in de onderdelen I.1 en I.2 dat ook de tweede tot en met de vierde volzin van rov. 5.16 (die zien op de te verrekenen hoogte van de rekening-courantvordering in verband met de overboeking van € 225.000,- van de internetspaarrekening van de man), de negende volzin van rov. 5.16 (die inhoudt dat grief 3 van de man in zoverre faalt) en rov. 5.17 (de conclusie wat betreft de verrekening van de aandelen van de man in zijn onderneming en de rekening-courantvordering) niet in stand kunnen blijven.

Nu de onderdelen I.1 en I.2 niet slagen, kan de voortbouwende klacht van dit onderdeel ook niet slagen.

Onderdeel I.4 bevat eveneens slechts een voortbouwende klacht. Het betoogt dat gegrondbevinding van de onderdelen I.1 en I.2 óók rov. 5.11 raakt – waarin het hof heeft geoordeeld dat het bedrag van € 225.000,- dat op de peildatum op de internetspaarrekening van de man stond, wordt vermoed gevormd te zijn uit te verrekenen vermogen en dat dat vermoeden niet is ontzenuwd – nu dit oordeel is gebaseerd op rov. 5.16.

Bij gebreke van het slagen van de onderdelen I.1 en I.2, moet ook deze klacht falen.

Ook onderdeel I.5 bevat een klacht die voortbouwt op gegrondbevinding van de onderdelen I.1 en I.2. Deze klacht ziet op rov. 5.21 en heeft betrekking op de verrekening van de waarde van een polis van de man. Het hof overweegt hier dat de premiebetalingen voor deze polis zijn gedaan door de B.V. en geboekt in rekening-courant (daarop in mindering gebracht). Vervolgens concludeert het hof dat, gelet op het ontstaan van de rekening-courant en de omstandigheid dat de vordering in rekening courant is gevormd dan wel wordt vermoed te zijn gevormd uit te verrekenen inkomsten/vermogen, daarmee ook de premiebetalingen zijn gedaan ten laste van te verrekenen vermogen. De polis behoort volgens het hof dan ook tot het te verrekenen vermogen aan de zijde van de man, en het wettelijk vermoeden is ook hier niet ontzenuwd.

Ook hier geldt dat nu de onderdelen I.1 en I.2 falen, ook deze klacht niet tot cassatie kan leiden.

Ten slotte bevat onderdeel I.6 nog een laatste voortbouwende klacht. Deze houdt in dat het slagen van één of meer van de voorgaande klachten ook de voortbouwende rekensom van het hof in rov. 5.34-5.38, waaruit volgt dat de man na verrekening aan de vrouw een bedrag van € 379.690,59 dient te voldoen, de slotsom in rov. 5.39 en het dictum raakt.

Gelet op het falen van de voorgaande klachten, kan ook deze klacht niet slagen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G